WIDERSPRUCH Nr. B 2 313 412

CorTec GmbH, Georges-Köhler-Allee 010, 79110 Freiburg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Kaiser-Joseph-Str. 284, 79098 Freiburg i. Br., Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Airrays GmbH, Kieler Str. 28, 01109 Dresden, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch Lippert Stachow Patentanwälte Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Krenkelstr. 3, 01309 Dresden, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 10/05/2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Dem Widerspruch Nr. B 2 313 412 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren:

Klasse 9: Computerhard- und -software zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Bild, Ton und/oder Daten, nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke; Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Computer], nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke.

2.        Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 12 317 327 wird für alle obigen Waren zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren und Dienstleistungen weitergeführt werden.

3.        Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 12 317 327 ein, und zwar gegen alle Waren der Klasse 9. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 11 450 351. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 5: Chirurgische Implantate (lebende Gewebe); Diagnostikmittel für medizinische Zwecke.

Klasse 9 Software und Programme zur Steuerung von medizinischen Geräten, chirurgischen und neurophysiologischen Implantaten; Software und Programme zur Steuerung von Geräten, chirurgischen und neurophysiologischen Implantaten durch Gehirnaktivitäten; Brain-Computer Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer).

Klasse 10: Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate; Elektroden für medizinische Zwecke; Apparate und Instrumente zur körperlichen Rehabilitation für medizinische Zwecke; künstliche Gliedmaßen; medizinische Führungsdrähte; chirurgische Implantate (aus künstlichen Materialien); neurophysiologische Implantate (aus künstlichen Materialien); Prothesen, insbesondere motorische, sensorische und corticale Neuroprothesen; Brain-Computer Interfaces (Elektroden-Implantate für medizinische Zwecke); Elektroden für neurologische Zwecke.

                

Der Widerspruch richtet sich nach Einschränkung der Anmelderin vom 05/09/2016 nunmehr gegen die folgenden Waren:

Klasse 9: Antennen, nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke; Geräte, Instrumente und daraus zusammengestellte Systeme zur Aufnahme, Aufzeichnung, Übertragung, Bearbeitung und/oder Wiedergabe von analogen und/oder digitalen Bildsignalen und/oder analogen und/oder digitalen Tonsignalen und/oder Daten, insbesondere für den Mobilfunk und drahtlose Verbindungen, nicht jedoch für medizinische oder medizintechnische Zwecke; Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Übertragungsapparate und -instrumente, nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke; Computerhard- und -software zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Bild, Ton und/oder Daten, nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke; Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Computer], nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke; elektronische Publikationen [herunterladbar], nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke.

Eine Auslegung des Wortlautes des Warenverzeichnisses ist erforderlich, um den genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren zu bestimmen.

Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Warenverzeichnis sowohl der Anmelderin als auch der Widersprechenden ist ersichtlich, dass die genannten Waren und Dienstleistungen lediglich beispielhaft für die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von Beispielen ein (siehe Urteil vom 09/04/2003, T-224/01, Nu-Tride, EU:T:2003:107).

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 9

Die angefochtenen Waren Interfaces [Schnittstellengeräte oder -programme für Computer], nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke überschneiden sich mit den Waren Brain-Computer Interfaces (Schnittstellengeräte oder -programme für Computer) der Widersprechenden, da letztere Waren gleichermaßen für nicht-medizinische bzw. nicht-medizintechnische Zwecke als auch medizinische bzw. medizintechnische Zwecke eingesetzt werden können. Daher sind diese Waren identisch.

Die angefochtene Computersoftware zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Bild, Ton und/oder Daten, nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke ist den Waren Software und Programme zur Steuerung von medizinischen Geräten, chirurgischen und neurophysiologischen Implantaten der Widersprechenden hochgradig ähnlich. Obwohl der Zusatz nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke zur Einschränkung der Waren der Anmelderin den medizinischen Anwendungsbereich der Waren der Wiedersprechenden explizit ausschließt, ändert diese Einschränkung nichts an der Art der Waren, nämlich Software, als solche. Die Vergleichswaren stimmen daher in ihrer Art überein und können dennoch in ihrem Verwendungszweck übereinstimmen. Auch wenn sie sich an unterschiedliche Endabnehmer richten, so werden sie von denselben Herstellern produziert und über dieselben Vertriebsstätten zum Verkauf angeboten.

Ähnlichkeit besteht gleichermaßen zwischen den angefochtenen Waren Computerhardware zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Bild, Ton und/oder Daten, nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke und den Waren Software und Programme zur Steuerung von medizinischen Geräten, chirurgischen und neurophysiologischen Implantaten der Widersprechenden. Computerhardware ist darauf ausgelegt, mit Computerprogrammen, die als Software bezeichnet werden, zusammenzuarbeiten. Hersteller von Computerhardware erstellen auch Software, unabhängig von dem jeweiligen Einsatzgebiet. Daher stimmen die Vergleichswaren in ihren Vertriebskanälen überein und richten sich gleichermaßen an professionelle Abnehmerkreise, wie beispielsweise für die Verwendung in dem Bereich Medizin oder Telekommunikation. Daher stehen die Vergleichswaren in einem Ergänzungsverhältnis zueinander. Folglich sind diese Waren ähnlich.

Die angefochtenen Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Übertragungsapparate und -instrumente, nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke sind den Waren in Klasse 9 der Widersprechenden indes nicht ähnlich: die einander gegenüberstehenden Waren weisen nicht dieselben Vertriebswege auf, stammen regelmäßig von unterschiedlichen Herstellern und richten sich üblicherweise auch nicht an dieselben Endverbraucher. Die genannten angefochtenen Waren sind auch sämtlichen Waren der Widersprechenden in den Klassen 5 und 10 unähnlich.

Ferner sind die angefochtenen Waren Antennen, nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke sowie die angefochtenen Geräte, Instrumente und daraus zusammengestellte Systeme zur Aufnahme, Aufzeichnung, Übertragung, Bearbeitung und/oder Wiedergabe von analogen und/oder digitalen Bildsignalen und/oder analogen und/oder digitalen Tonsignalen und/oder Daten, insbesondere für den Mobilfunk und drahtlose Verbindungen, nicht jedoch für medizinische oder medizintechnische Zwecke den Waren der Widersprechenden in der Klasse 9 unähnlich. Zwar ist der Anmelderin insoweit zuzustimmen, dass die Funktion von Antennen und den angefochtenen Geräten, wie bei fast allen elektronischen oder digitalen Geräten, auf deren integrierter Software beruht. Allerdings führt dies nicht automatisch zu der Schlussfolgerung, dass zwischen der älteren Software und den angefochtenen Antennen eine Ähnlichkeit besteht. Auch wenn Software im Allgemeinen bzw. spezielle Software für Antennen notwendig ist, um wirksam funktionieren zu können, kann keine markenrechtlich relevante Ähnlichkeit zwischen den Vergleichswaren festgestellt werden. Die einander gegenüberstehenden Waren richten sich nicht an dieselben Verkehrskreise und haben auch nicht die gleichen Hersteller. Ferner unterscheiden sie sich in Art und Verwendungszweck und werden auch nicht über die gleichen Kanäle vertrieben. Die genannten angefochtenen Waren sind auch sämtlichen Waren der Widersprechenden in den Klassen 5 und 10 unähnlich.

Keine markenrechtlich relevanten Berührungspunkte bestehen ferner zwischen den verbleibenden Waren elektronische Publikationen [herunterladbar], nicht für medizinische oder medizintechnische Zwecke und sämtlichen Waren der Widersprechenden in den Klassen 5, 9 und 10  und sind unähnlich. Die Vergleichswaren unterscheiden sich eindeutig in Art und Verwendungszweck, sie richten sich an unterschiedliche Verbraucher und stammen von unterschiedlichen Herstellern. Auch stehen sie in keinerlei Ergänzungs- oder Wettbewerbsverhältnis zueinander.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder (hochgradig) ähnlich befundenen Waren sowohl an das breite Publikum als auch an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen. Der Aufmerksamkeitsgrad variiert zwischen normal und hoch.

3. Die Zeichen

AIRRAY	Airrays
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C–251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Es stehen sich zwei Einwortmarken gegenüber: die ältere Marke besteht aus den sechs Buchstaben „AIRRAY“, die angefochtene Marke aus den sieben Buchstaben „Airrays“. Im Falle von Wortmarken ist das Wort an sich geschützt und nicht seine jeweilige Schreibweise. Mithin ist die Benutzung von Groß- oder Kleinbuchstaben unerheblich.

Die in beiden Zeichen identisch enthaltene Buchstabenfolge „AIRRAY“ weist in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Waren keine Bedeutung auf und ist daher normal kennzeichnungskräftig.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstabenfolge „AIRRAY“ überein, die normal kennzeichnungskräftig ist.  Sie unterscheiden sich lediglich in Bezug auf den zusätzlichen Buchstaben „S“ am Zeichenende der angefochtenen Marke.

Wenn Verbraucher mit einer Marke konfrontiert werden, neigen sie im Allgemeinen dazu, sich auf den Anfang eines Zeichens zu konzentrieren. Der Grund dafür ist, dass das Publikum von links nach rechts lesen wird, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist, auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst richtet.

Die Zeichen sind bildlich daher stark ähnlich.

In klanglicher Hinsicht unabhängig von den unterschiedlichen Ausspracheregeln in verschiedenen Teilen des maßgeblichen Gebiets, stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der Buchstaben „AIRRAY“ in den beiden Zeichen überein. Die Aussprache unterscheidet sich lediglich im Klang des zusätzlichen Buchstabens „S“ der angefochtenen Marke, für die es im älteren Zeichen keine Entsprechung gibt.

Die Zeichen sind klanglich daher stark ähnlich.

In begrifflicher Hinsicht hat keines der beiden Zeichen für das Publikum im relevanten Gebiet eine Bedeutung. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist, beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Vorliegen von Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen; diese Beurteilung hängt von einer Vielzahl von Umständen ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen Verbindung, die das Publikum zwischen den beiden Zeichen aufbauen könnte sowie dem Grad der Ähnlichkeit zwischen den Zeichen und zwischen den Waren und Dienstleistungen (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).

Die in Konflikt stehenden Waren sind teilweise identisch, teilweise (hochgradig) ähnlich und teilweise unähnlich. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist durchschnittlich.

Die Vergleichszeichen stimmen in sechs von insgesamt sieben Buchstaben der angefochtenen Marke überein, die identisch in den Zeichen positioniert sind. Diese Übereinstimmung führt dazu, dass die Zeichen an ihren in der Regel stärker beachteten Anfängen identisch sind. Zudem ist die ältere Marke vollständig in der älteren Marke enthalten. Die Zeichen unterscheiden sich lediglich in dem zusätzlichen Buchstaben „s“ am weniger beachteten Zeichenende der angefochtenen Marke.

Folglich können die oben genannten Unterschiede nicht die visuell und klanglich überwältigenden Übereinstimmungen der Zeichen aufwiegen, zumal bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr von dem Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr die in Frage stehenden Kennzeichen regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine Auffassung aufgrund eines undeutlichen Erinnerungseindrucks gewinnt.

Hinzu kommt, dass der Begriff der Verwechslungsgefahr denjenigen der Assoziationsgefahr beinhaltet, in dem Sinne, dass die angesprochenen Verkehrskreise, wenngleich sie die Zeichen nicht unmittelbar miteinander verwechseln mögen, davon ausgehen, dass die unter den einander gegenüberstehenden Zeichen angebotenen Waren von demselben oder miteinander verbundenen Unternehmen stammen.

Aus den angezeigten Gründen liegt nach Überzeugung der Widerspruchsabteilung daher eine Verwechslungsgefahr vor. Die Abweichungen fallen visuell und klanglich nicht hinreichend ins Gewicht, um eine Verwechslungsgefahr sicher auszuschließen. Dies gilt umso mehr im Falle eines hohen Aufmerksamkeitsgrades.

 

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim Publikum Verwechslungsgefahr besteht; und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der Unionsmarkeneintragung der Widersprechenden begründet ist.

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren zurückgewiesen werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch oder ihnen ähnlich sind.

Die übrigen angefochtenen Waren sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Waren richtet, auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 85 Absatz 2 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Konstantinos MITROU

Sigrid DICKMANNS

Martin EBERL

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.