LÖSCHUNG Nr. 12603 C (NICHTIGKEIT)

Westdeutsche Lotterie GmbH& Co. oHG, Weseler Straße 108-112, 48151 Münster, (Antragstellerin), vertreten von CBH Rechtsanwälte Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner Partnerschaftsgesellschaft mbH (zugelassener Vertreter)

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Lottoland Holdings Ltd.23, Ocean Village Promenade Ocean Village, Gibraltar, (Inhaberin der Unionsmarke), vertreten von Grau Rechtsanwälte, Wilhelmstraße 16, 65185 Wiesbaden (zugelassener Vertreter).

Am 09.12.2016 trifft die Löschungsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG

1.         Dem Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit wird zum Teil stattgegeben.

2.        Die Gemeinschaftsmarke 13 704 945 wird für folgende Dienstleistungen für nichtig erklärt: 

Klasse 41        Unterhaltung.

3.        Die Gemeinschaftsmarke bleibt für alle übrigen Dienstleistungen eingetragen, nämlich für:

Klasse 35:        Betriebswirtschaftliche Analyse-, Recherche- und Informationsdienstleistungen; Hilfe in Geschäftsangelegenheiten, Geschäftsführung und administrative Dienstleistungen; Kaufmännische Dienstleistungen und Verbraucherinformationsdienste; Werbung, Marketing und Verkaufsförderung.

Klasse 41:        Bildung, Erziehung und Sport.

Klasse 42:        Designdienstleistungen; IT-Dienstleistungen; Prüfung, Authentifizierung und Qualitätskontrolle; Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen.

4.        Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG

Die Antragstellerin hat einen Antrag auf Nichtigerklärung der Unionsmarke Nr. 13 704 945 „SoloJackpot“ (Wortmarke) (nachstehend die Unionsmarke genannt) eingereicht. Der Antrag richtet sich gegen Dienstleistungen, die von der Unionsmarke erfasst werden, nämlich gegen

Klasse 35:        Betriebswirtschaftliche Analyse-, Recherche- und Informationsdienstleistungen; Hilfe in Geschäftsangelegenheiten, Geschäftsführung und administrative Dienstleistungen; Kaufmännische Dienstleistungen und Verbraucherinformationsdienste; Werbung, Marketing und Verkaufsförderung.

Klasse 41:        Bildung, Erziehung, Unterhaltung und Sport.

Klasse 42:        Designdienstleistungen; IT-Dienstleistungen; Prüfung, Authentifizierung und Qualitätskontrolle; Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen.

Die Antragstellerin beruft sich auf Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a UMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b, c UMV.

ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN

Die Antragstellerin trägt vor, dass der Marke absolute Schutzhindernisse nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c entgegenstehen.

Der Begriff besteht aus einer Kombination zweier Bestandteile, von denen beide – sowohl einzeln als auch in Kombination- in Bezug auf die angegriffenen Dienstleistungen beschreibend sind.

Der Begriff „Jackpot“ hat einen rein beschreibenden Inhalt in Bezug zu den Dienstleistungen in den Klassen 35, 41 und 42, da es sich um die allgemeine bekannte Bezeichnung für den  Einsatz bzw. die Gewinnquote eines Glücksspiels handelt, die dadurch entsteht, dass es vorher keine Gewinner gab. Vom Verkehr wird der Begriff im Sinne von „hohe Gewinnquote„ oder „Hauptgewinn“ verstanden.

Zur Stützung dieser Ausführungen hat die Antragstellerin folgende- Unterlagen eingereicht:

• Auszug aus der Datenbank „Pavis Proma“ in Bezug auf die Entscheidung 24W(pat)159/94 bezüglich der Wortbedeutung von Jackpot.
• Auszug aus dem online Wörterbuch Dict.cc vom 15.02.2016 bezüglich „Jackpot“ mit der Bedeutung Einsatz, Hauptgewinn, Jackpot.

Das Element „solo“ hat in der deutschen Sprache die Bedeutung „nur“, „allein“ und wird in der Bedeutung „allein, ohne Partner, ohne Begleitung“ verwendet.

Die Bezeichnung „solo“ wird auch in der italienischen, englischen Sprache im Sinne von „nur“ bzw. „ allein“ verwendet.

„Solo einem Substantiv vorangestellt wird als Hinweis auf eine Allein bzw. Sonderstellung verstanden, woraus sich ein Freihaltebedürfnis des Verkehrs begründet.

Die Kombination beider Bestandteile ist damit als „einzigartige Gewinnquote“- einzige/alleinige Gewinnquote“ „Einzelgewinn“ zu verstehen und damit liegt kein „Mehr“ als die bloße Kombination dieser Bestandteile vor. Insofern ist der Begriff für alle Dienstleistungen beschreibend.

Zur Stützung dieser Ausführungen hat die Antragstellerin folgende- Unterlagen eingereicht:

• Auszug aus dem Duden- Online Wörterbuch zum Begriff „solo“.
• Auszüge aus dem online Wörterbuch dict.cc vom 15.02.2016 bezüglich des Wortes „Solo“ für die Sprachen italienisch, englisch und spanisch.

Es wird darauf basierend daher die Löschung der Marke beantragt.

Die Inhaberin der Unionsmarke trägt vor, dass das Wort „Solo“ nicht im Sine einer Spitzen oder Alleinstellung verwendet wird, sondern als Beschreibung der Isoliertheit oder Reinheit. Ferner geht die Kombination über die Summe der Einzelbestandteile der beiden Bestandteile „solo“ und „Jackpot“ hinaus.

Die Antragstellerin erwidert daraufhin, dass „SoloJackpot“ in Bezug zu Bildung, Erziehung, Unterhaltung und Sport Eingang in den allgemeinen Sprachgebrauch erlangt hat, nämlich dann wenn eine Einzelperson einen Gewinn erhält.

Zur Stützung dieser Ausführungen hat die Antragstellerin folgende- Unterlagen eingereicht:

• 6 deutschsprachige Artikel, die den Begriff „Solo –Jackpot“ verwenden.
• Ein englischsprachiger Artikel, der den Begriff „Solo-Jackpot“ verwendet.

ABSOLUTE NICHTIGKEITSGRÜNDE – ARTIKEL 52 ABSATZ 1 BUCHSTABE A IN VERBINDUNG MIT ARTIKEL 7 UMV

Gemäß Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a und Absatz 3 UMV wird eine Unionsmarke auf Antrag beim Amt für nichtig erklärt, wenn sie entgegen den Bestimmungen von Artikel 7 UMV eingetragen worden ist. Liegt ein Nichtigkeitsgrund nur für einen Teil der Waren oder Dienstleistungen vor, für welche die Unionsmarke eingetragen ist, so kann sie nur für diese Waren oder Dienstleistungen für nichtig erklärt werden.

Ferner folgt aus Artikel 7 Absatz 2 UMV, dass Artikel 7 Absatz 1 UMV auch dann Anwendung findet, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der EU vorliegen.

Bezüglich der Beurteilung der absoluten Eintragungshindernisse gemäß Artikel 7 UMV, die bereits vor Eintragung der Unionsmarke von Amts wegen geprüft worden sind, führt die Löschungsabteilung grundsätzlich keine eigene Recherchen durch, sondern beschränkt sich auf eine Analyse der Tatsachen und Argumente, die von den Parteien des Nichtigkeitsverfahrens vorgebracht werden.

Die Beschränkung auf eine Prüfung der ausdrücklich vorgebrachten Tatsachen schließt jedoch nicht aus, dass die Löschungsabteilung ihrer Beurteilung darüber hinaus allgemein bekannte Tatsachen  zugrunde legt, d. h. Tatsachen, die jedermann bekannt sein dürften oder aus allgemein zugänglichen Quellen stammen.

Diese Tatsachen und Argumente müssen zwar aus dem Zeitraum stammen, in dem die Unionsmarke angemeldet wurde. Tatsachen aus einem darauf folgenden Zeitraum können jedoch ebenfalls herangezogen werden um die Situation zum Zeitpunkt der Anmeldung zu bewerten (23/04/2010, C-332/09 P, Flugbörse, EU:C:2010:225, § 41 und 43).

Beschreibender Charakter – Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c UMV

Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV sind Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware dienen können, von der Eintragung ausgeschlossen. Damit verfolgt Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass Zeichen oder Angaben, die die Waren- oder Dienstleistungsgruppen beschreiben, für die die Eintragung beantragt wird, von allen frei verwendet werden können (siehe Urteil vom 04/05/1999, C-108/97 und C-109/97, „Chiemsee“, Randnummern 24-25).

Ein Zeichen ist beschreibend, wenn es eine Bedeutung hat, die sofort von den maßgeblichen Verkehrskreisen als Informationen über die eingetragenen Waren und Dienstleistungen vermittelnd wahrgenommen wird. Dies ist der Fall, wenn das Zeichen unter anderem Angaben zu Menge, Beschaffenheit, Merkmalen, Zweck, Art und/oder Größe der Waren liefert. Die Beziehung zwischen dem Begriff und den Waren muss ausreichend direkt und spezifisch (siehe Urteil vom 20/07/2004, T-311/02, „Limo“, Randnummer 30; und vom 30/11/2004, T-173/03, „Nurseryroom“, Randnummer 20) sowie konkret, direkt und ohne weiteres Nachdenken verständlich sein (siehe Urteil vom 26/10/2000, T-345/99, „Trustedlink“, Randnummer 35).

Ob ein Zeichen beschreibenden Charakter hat, kann daher nur in Bezug auf die betroffenen Waren und Dienstleistungen sowie unter Berücksichtigung des Verständnisses, das die angesprochenen Verkehrskreise von ihm haben, beurteilt werden (siehe etwa Urteil vom 17/10/2007, T-105/06, „WinDVD Creator“, Randnummer 23).

Im vorliegenden Fall richten sich die Dienstleistungen sowohl an  Durchschnittsverbraucher wie auch an Fachkreise. Je nach Art der betreffenden Dienstleistungen wird der Grad der Aufmerksamkeit der maßgeblichen Verkehrskreise teilweise hoch sowie teilweise der von Durchschnittsverbrauchern sein, die durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig sind. Die Marke besteht aus der deutschen Wortkombination „SoloJackpot“. Es wird daher in dieser Entscheidung zunächst auf die deutschsprachigen Verkehrskreise innerhalb der Europäischen Union abgestellt (Urteil vom 22.6.1999, C 342/97, „Lloyd Schuhfabrik Meyer“, Randnummer 26; und Urteil vom 27.11.2003, T 348/02, „Quick“, Randnummer 30).

Die Antragstellerin stellt ihre Argumentation im Wesentlichen darauf ab, dass das Zeichen „SoloJackpot“ von den maßgeblichen deutschen Verkehrskreisen als beschreibend für die angegriffenen Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 42 wahrgenommen wird.

Ein Wortzeichen ist bereits dann von der Eintragung ausgeschlossen, wenn es zumindest in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (04.05.1999, C-108/97 & C-109/97, Chiemsee, EU:C:1999:230, § 30-31; 23.10.2003, C-191/01 P, Doublemint, EU:C:2003:579, § 32).

Jackpot

In Bezug auf die von der Antragstellerin vorgelegten Nachweise in Bezug auf die Bedeutung des aus dem englischen stammenden Begriffs in der deutschen Sprache können diese angegebenen Wortbedeutungen „Hauptgewinn“ „hohe Gewinnquote“ als korrekt angenommen werden. Der Auszug aus dem Urteil belegt, dass der Begriff „Jackpot“ im Deutschen verstanden wird, unabhängig davon, dass das Urteil aus dem Jahre 1995 stammt. Es ist insofern nicht davon auszugehen, dass sich die Wortbedeutung insofern geändert hat.

Auch für die englische Sprache wurde anhand des Wörterbuchauszugs nachgewiesen, dass der Begriff existiert.

Es wurde für keine weitere Sprache ein Nachweis bezüglich des Wortes „Jackpot“ geführt oder Nachweise eingereicht.

Solo

Soweit die Antragstellerin ausführt, das Wort „solo“ gebe in der Kombination mit einem Substantiv einen Hinweis auf eine Spitzen und Alleinstellung, so kann dies anhand der eingereichten Unterlagen für keine der angegebenen Sprachen bestätigt werden.

Alle eingereichten Unterlagen beziehen sich auf „allein, nur, einzig“. Die Nachweise geben keinen Hinweis darauf, dass der Begriff als „einzigartig“ zu verstehen ist.

„Solo“ mit diesem Bedeutungsgehalt ist der Nichtigkeitsabteilung auch nicht bekannt.

Für die weiteren Sprachen wurde weder dargelegt, noch nachgewiesen, dass „solo“ diese Bedeutung aufweist.

Gesamtbegriff „SoloJackpot“

Nachweise in Bezug auf beide Wortbestandteile wurden lediglich für das deutsche und englischsprachige Publikum geführt. In Bezug auf das spanischsprachige und italienischsprachige in Bezug auf den Bestandteil „Solo“, wobei der Nichtigkeitsabteilung der Begriff nur aus der italienischen Sprache bekannt ist.

Die Kombination ist in Bezug auf die Sprachen Deutsch, Englisch und Italienisch als „nur / allein Jackpot“ zu verstehen.

Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich, dass der Begriff „Jackpot“ in Verbindung mit dem Lotto(spiel) und Glückspiel verwendet wird. Es wurde allerdings nicht nachgewiesen, dass der Begriff „Jackpot“ auch in Bezug auf Sport und Erziehung oder andere Bereiche verwendet wird.

Die Nichtigkeitsabteilung ist der Auffassung, dass „SoloJackpot“ als „nur/allein Jackpot“ für die Dienstleistung „Unterhaltung“ insofern beschreibend ist, als sie Unterhaltungsdienstleistungen wie Glückspiel und Lottospiel beschreiben, bei der entweder nur Jackpots / Hauptgewinne (und keine weiteren kleineren Preise) gewonnen werden können bzw. der Jackpot nur an eine Person geht.

Dies wird zudem von deutschen Presseartikeln gestützt, aus denen sich ergibt, dass der Gesamtbegriff „SoloJackpot“ verwendet wird, wenn der Hauptgewinn nur an einen Gewinner geht.

In Bezug auf die weiteren eingetragenen Dienstleistungen ist die Nichtigkeitsabteilung der Auffassung, dass der Begriff nicht beschreibend ist, da die Verwendung des Begriffes „Jackpot“ im Zusammenhang mit diesen Dienstleistungen nicht nachgewiesen wurde. (Klasse 41:        Bildung, Erziehung und Sport) oder es wie in Bezug auf die restlichen Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 zu vieler gedanklicher Schritte bedarf.

Fehlen von Unterscheidungskraft – Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b UMV

Nach Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV sind Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, von der Eintragung ausgeschlossen. Artikel 7 Absatz 2 GMV bestimmt weiterhin, dass die Vorschriften des Absatzes 1 auch dann Anwendung finden, wenn die Eintragungshindernisse nur in einem Teil der Gemeinschaft vorliegen.

Gemäß ständiger Rechtsprechung wird Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV insbesondere bei Marken angewendet, die es den maßgeblichen Verkehrskreisen nicht ermöglichen, bei einem späteren Erwerb, wenn ihre Erfahrung beim ersten Erwerb positiv war, die gleiche Wahl oder, wenn sie negativ war, eine andere Wahl zu treffen (Urteil vom 27/02/2002, T-79/00, 'LITE', Randnummer 26).

Insoweit überschneidet sich der Anwendungsbereich von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b mit demjenigen von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe c GMV, auch wenn beide Eintragungshindernisse im Lichte des von ihnen jeweils geschützten Allgemeininteresses geprüft werden müssen.

Wie sich aus den von den Parteien vorgetragenen Argumenten und Beweisen sowie den vorstehenden Erwägungen zum beschreibenden Charakter ergibt, stellt „SoloJackpot“ für einen Teil der von der Marke erfassten Dienstleistungen, wie zuvor erläutert, eine beschreibende Angabe dar. Daher wird die Marke bei den maßgeblichen Verkehrskreisen für diese Dienstleistungen den Eindruck erwecken, dass sie in erster Linie beschreibenden Charakter hat, wodurch jegliche Annahme, dass die Marke eventuell eine Herkunft bezeichnet und damit Unterscheidungskraft hat, ausgeschlossen ist.

Dem Antrag ist für diese Dienstleistung Unterhaltung damit auch auf Grundlage von Artikel 7 Absatz 1 Buchstabe b GMV stattzugeben.

Schlussfolgerung

Aus dem Obigen ergibt sich, dass die Eintragung der Gemeinschaftsmarke entgegen Artikel 52 Absatz 1 Buchstabe a GMV in Verbindung mit Artikel 7 Absatz 1 Buchstaben b und c GMV erfolgt ist.

Die Löschungsabteilung kommt deshalb zu dem Ergebnis, dass der Antrag zum Teil erfolgreich ist und die Gemeinschaftsmarke für einen Teil der angegriffenen Dienstleistungen für nichtig zu erklären ist, nämlich für: 

Klasse 41:        Unterhaltung.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Wenn die Parteien jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder es die Billigkeit erfordert, beschließt die Löschungsabteilung gemäß Artikel 85 Absatz 2 UMV eine andere Kostenverteilung.

Da die Löschung nur für einen Teil der angegriffenen Dienstleistungen erfolgreich ist, unterliegen die Parteien jeweils in einem oder mehreren Punkten. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Löschungsabteilung

Wolfgang SCHRAMEK

Claudia MARTINI

Reiner SARAPOGLU

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Löschungsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.