Alnavit | Decision 2440298 – Hofmeister Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG v. Alnavit GmbH

WIDERSPRUCHSABTEILUNG
WIDERSPRUCH Nr. B 2 440 298
Hofmeister Vermögensverwaltungs GmbH & Co. KG, Kemptener Str. 17 – 24,
87493 Lauben, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Rechts- und
Patentanwaltskanzlei Lewinsky & Kollegen, Bahnhofstr. 7, 82166 Gräfelfing,
Deutschland (zugelassener Vertreter)
g e g e n
Alnavit GmbH, Darmstädter Str. 63, 64404 Bickenbach, Deutschland (Anmelderin),
vertreten durch Friedrich Graf von Westphalen & Partner mbB, Kaiser-Joseph-Str.
284, 79098 Freiburg i. Br., Deutschland (zugelassener Vertreter).
Am 17.11.2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende
ENTSCHEIDUNG:
1. Dem Widerspruch Nr. B 2 440 298 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die
folgenden angefochtenen Waren:
Klasse 5: Diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke;
Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Nahrungsergänzungsmittel auf der
Basis von Aminosäuren, Mineralien und/oder Spurenelementen; diätetische
Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Eiweißen,
Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen,
Spurenelementen für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel oder
Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen,
auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen für
medizinische Zwecke.
Klasse 29: Milch und Milchprodukte; laktosefreie Milch als Fertigprodukt, das
nur an Endverbraucher vertrieben wird; diätetische Lebensmittel oder
Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren,
auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen für nicht
medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel oder
Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen,
auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen für nicht
medizinische Zwecke.
2. Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 066 899 wird für alle obigen Waren
zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren weitergeführt werden.
3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 2 von 15
BEGRÜNDUNG:
Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der
Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 066 899 für die Bildmarke ein,
und zwar gegen einige der Waren der Klassen 5, 29 und 32. Der Widerspruch beruht
auf der deutschen Markeneintragung Nr. 30 615 827 und der internationalen
Markenregistrierung Nr. 906 739 mit Schutzerstreckung auf die Europäische Union,
beide ältere Marken für die identische Bildmarke . Die
Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.
VORBEMERKUNG
Mit Wirkung vom 01.10.2017 wurden die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 und
Verordnung (EG) Nr. 2868/95 aufgehoben und ersetzt durch die Verordnung (EU) Nr.
2017/1001 (kodifizierte Version, die UMV), die Delegierte Verordnung (EU) Nr.
2017/1430 (DVUM) und die Durchführungsverordnung (EU) Nr. 2017/1431 (UMDV),
unbeschadet bestimmter Übergangsvorschriften. Alle Bezugnahmen zu UMV, DVUM
und UMDV der vorliegenden Entscheidung sollen als Bezugnahmen zu den sich
aktuell in Kraft befindlichen Verordnungen verstanden werden, außer, wenn
ausdrücklich anders angegeben.
Substantiierung der internationalen Markenregistrierung Nr. 906 739 mit
Schutzerstreckung auf die Europäische Union
Gemäß Artikel 76 Absatz 1 UMV (in der zum Zeitpunkt des Beginns des
kontradiktorischen Teils geltenden Fassung, jetzt Artikel 95 Absatz 1 UMV) ermittelt
das Amt in dem Verfahren vor dem Amt den Sachverhalt von Amts wegen. Soweit es
sich jedoch um Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse handelt, ist das
Amt bei dieser Ermittlung auf das Vorbringen und die Anträge der Beteiligten
beschränkt.
Das Amt kann daher mutmaßliche Rechte, für die die Widersprechende keine
geeigneten Beweismittel einreicht, nicht berücksichtigen.
Gemäß Regel 19 Absatz 1 UMDV (in der zum Zeitpunkt des Beginns des
kontradiktorischen Teils geltenden Fassung) gibt das Amt der Widersprechenden
Gelegenheit, die Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen zur Stützung ihres
Widerspruchs vorzubringen oder Tatsachen, Beweismittel und Bemerkungen zu
ergänzen, die bereits zusammen mit der Widerspruchsschrift vorgelegt wurden; dazu
setzt das Amt eine Frist fest.
Gemäß Regel 19 Absatz 2 UMDV (in der zum Zeitpunkt des Beginns des
kontradiktorischen Teils geltenden Fassung) muss die Widersprechende innerhalb
der oben genannten Frist außerdem einen Nachweis über die Existenz, die Gültigkeit

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 3 von 15
und den Schutzumfang ihrer älteren Marke oder ihres älteren Rechts einreichen und
den Nachweis erbringen, dass sie zur Einlegung des Widerspruchs befugt ist.
Wenn der Widerspruch auf einer eingetragenen Marke beruht, die keine
Unionsmarke ist, muss die Widersprechende insbesondere eine Abschrift der
entsprechenden Eintragungsurkunde oder der jüngsten Verlängerungsurkunde, aus
der hervorgeht, dass die Schutzdauer der Marke über die in Absatz 1 genannte Frist
und ihre etwaige Verlängerung hinausgeht, oder gleichwertige Schriftstücke der
Stelle, die die Markeneintragung vorgenommen hat, vorlegen – Regel 19 Absatz 2
Buchstabe a Ziffer ii UMDV (in der zum Zeitpunkt des Beginns des kontradiktorischen
Teils geltenden Fassung).
Gemäß Regel 19 Absatz 3 UMDV (in der zum Zeitpunkt des Beginns des
kontradiktorischen Teils geltenden Fassung) müssen die Auskünfte und Nachweise
nach Absatz 1 und 2 in der Verfahrenssprache verfasst sein, andernfalls muss ihnen
eine Übersetzung beiliegen. Die Übersetzung ist innerhalb der Frist für die
Einreichung der Originalunterlagen vorzulegen.
Im vorliegenden Fall sind die von der Widersprechenden eingereichten Nachweise
nicht in der Verfahrenssprache verfasst.
Nach Verlängerung der „cooling-off“-Frist wurden der Widersprechenden am
11/02/2015 zwei Monate ab dem Ende der „Cooling-off“Frist gewährt, um den zuvor
genannten Nachweis einzureichen. Diese Frist lief am 10/02/2017 ab. Auf Antrag der
Anmelderin, die cooling-off Frist vorzeitig zu beenden, erhielt die Widersprechende
am 03/02/2016 eine neue Frist, nämlich bis zum 22/04/2016, um die Substantiierung
ihres Widerspruchs durch die Vorlage von Tatsachen, Beweismitteln und
Bemerkungen zu vervollständigen.
Die Widersprechende hat die erforderliche Übersetzung nicht eingereicht.
Gemäß Regel 19 Absatz 4 UMDV (in der zum Zeitpunkt des Beginns des
kontradiktorischen Teils geltenden Fassung) lässt das Amt schriftliche Vorlagen oder
Unterlagen oder Teile davon unberücksichtigt, die nicht innerhalb der vom Amt
gesetzten Frist vorgelegt oder in die Verfahrenssprache übersetzt wurden.
Daher kann der von der Widersprechenden vorgelegte Nachweis nicht berücksichtigt
werden.
Der Widerspruch muss daher als unbegründet zurückgewiesen werden, sofern er auf
dieser älteren Marke beruht.
BENUTZUNGSNACHWEIS
Gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des
Widerspruchs geltenden Fassung, jetzt Artikel 47 Absätze 2 und 3 UMV) hat die
Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass
sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen
Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit
den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist und auf die sie sich zur
Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte
Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine
Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre
lang eingetragen war.

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 4 von 15
Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen
Nachweises zurückgewiesen.
Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke,
auf der der Widerspruch beruht, der deutschen Markeneintragung Nr. 30 615 827
verlangt.
Die angefochtene Anmeldung wurde am 26/08/2014 veröffentlicht. Die
Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der
Widerspruch beruht, in Deutschland vom 26/08/2009 bis einschließlich zum
25/08/2014 ernsthaft benutzt wurde.
Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr
als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.
Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den
Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und
zwar folgende:
Klasse 5: Laktose.
Klasse 29: Milch und Milchprodukte, insbesondere Butter, Käse, Sahne, Quark;
Vollmilchpulver, Sahnepulver und Magermilchpulver für Nahrungszwecke; Margarine,
Speiseöle und Speisefette; Milchpulver für gewerbliche, kosmetische, Nahrungs- und
Futterzwecke; entmineralisiertes Molkenpulver für gewerbliche, kosmetische,
Nahrungs- und Futterzwecke; teilentzuckertes Molkenpulver für gewerbliche,
kosmetische, Nahrungs- und Futterzwecke; Molkenproteinpulver für gewerbliche,
kosmetische, Nahrungs- und Futterzwecke; Molkenpulver für gewerbliche,
kosmetische, Nahrungs- und Futterzwecke; Mischungen, im wesentlichen bestehend
aus Milch- und/oder Molkenbestandteilen und/oder Pflanzenfetten für gewerbliche,
Futter- und Nahrungszwecke.
Klasse 32: Molkegetränke.
Eine Auslegung des Wortlautes des Warenverzeichnisses ist erforderlich, um den
genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren zu bestimmen.
Aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ im Warenverzeichnis der
Widersprechenden ist ersichtlich, dass die genannten Waren lediglich beispielhaft für
die in der Kategorie erfassten genannt werden und sich der Schutz nicht auf sie
beschränkt. Anders ausgedrückt, dieses Wort leitet eine nicht erschöpfende Liste von
Beispielen ein (09/04/2003, T-224/01, Nu-Tride, EU:T:2003:107).
Gemäß Regel 22 Absatz 3 UMDV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrags
auf Benutzungsnachweis geltenden Fassung) muss der Benutzungsnachweis aus
Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 5 von 15
die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der
Widerspruch gestützt wird, bestehen.
Am 23/06/2016 setzte das Amt in Anwendung von Regel 22 Absatz 2 UMDV (in der
zum Zeitpunkt der Einreichung des Antrags auf Benutzungsnachweis geltenden
Fassung) der Widersprechenden eine Frist bis zum 28/08/2016 um
Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Auf Antrag der
Widersprechenden wurde diese Frist verlängert, nämlich bis zum 28/10/2016. Die
Widersprechende legte fristgerecht am 29/08/2016 und am 28/10/2016
Benutzungsnachweise vor.
Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend insbesondere die
folgenden:
Eidesstattliche Versicherung: ausgestellt in Kempten am 29/08/2016 von
Herrn Robert Hofmeister, Prokurist der Widersprechenden. Darin erklärt dieser, dass
die Benutzung der Marke in Deutschland seit dem Jahr 1988 und insbesondere in
den Jahren 2009 bis 2014 für die aus den Anlagen ersichtlichen speziellen Waren mit
Zustimmung der Widersprechenden durch die Käserei Champignon Hofmeister
GmbH & Co. KG unmittelbar auf der Produktverpackung erfolgte (Etiketten, in
Anlage). Diese als Anlage beigefügten Etiketten stammten zu jeder speziellen
Wareaus den Jahren 2012 und 2013, seien aber auch in den Jahren 2009, 2010,
2011 und 2014 verwendet worden. Demnach seien mit der Widerspruchsmarke in
Deutschland im Jahr 2009 20.983,58 Tonnen, 2010: 22.182,52 Tonnen, 2011:
20.664,78 Tonnen, 2012: 17.796,42 Tonnen, 2013: 19.097,81 Tonnen und 2014:
19.597,29 Tonnen für Sprüh-Magermilchpulver, Champiolact 12/8, Champiolact
Demin 50, Champiolact Demin 70, Alpavit Demin 90, Champiolact 26/16,
Champiolact 30/8, Lactose Edible Type 200/25, 200/15, 200/55 und 200/80, Lactose
Edible Refined, Lactose Pharmaceutical Grade, Walzenvollmilchpulver,
Walzensahnepulver verkauft worden. Demin bedeutet Entmineralisiertes
Molkenpulver, Edible und Refined ist Laktose in Lebensmittelqualität, Pharma ist eine
Laktose in Pharmaqualität.
Eine zweite eidesstattliche Versicherung von Herrn Robert Hofmeister,
ausgestellt am 26/10/2016 in Kempten. Er führt weiter aus, dass die
Benutzung für die aus den aufgeführten Anlagen ersichtlichen speziellen 12
(wesentlichen) Produkte durch die Käserei Champignon Hofmeister GmbH &
Co. KG erfolgt sei. Die Marke sei direkt auf den jeweiligen
Produktverpackungen aufgedruckt. Sie fügt die verwendeten Produktetiketten
bei. Um weitgehend zu standardisieren sei Englisch als Sprache für die
Etiketten und die Produktspezifikationen verwendet worden.
Anlage 1: Produktetiketten (undatiert). Die Widerspruchsmarke erscheint wie
eingetragen über der jeweiligen Produktbezeichnung.
Anlage 2: Aufstellung der 12 (wesentlichen) Produkte mit
„Produktbezeichnung“, „Artikelnummern/GTIN“ und „Absatz in Tonnen für die
Jahre 2009-2014“. Demnach wurden von dem Produkt „Sprüh-
Magermilchpulver“ zwischen 2009 und 2014 zwischen 530,82 (im Jahr 2012)
und 1.132,59 (im Jahr 2009) Tonnen in Deutschland verkauft, von
Walzenvollmilchpulver zwischen 5.344,85 (2009) und 7.276,08 (2013)
Tonnen.
Rechnungen: insgesamt über 150 Rechnungen vom Zeitraum 2012 bis 2013,
ausgestellt von der Käserei Champignon Hofmeister GmbH & Co. KG und
adressiert an verschiedene Adressaten in Deutschland. Es wird der Verkauf
folgender Produkte in Rechnung gestellt: Sprüh-Magermilchpulver,

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Champiolact 12/8, Champiolact Demin 50, Champiolact Demin 70, Alpavit
Demin 90, Champiolact 26/16, Champiolact 30/8, Lactose Edible Type
200/25, 200/15, 200/55 und 200/80, Lactose Edible Refined, Lactose
Pharmaceutical Grade, Walzenvollmilchpulver, Walzensahnepulver. In einigen
Bestellformularen erscheint auf dem Briefkopf die Firma „Alpavit Käserei
Champignon Hofmeister GmbH & Co. KG“ als Rechnungsstellerin. Die
Rechnungen enthalten ferner als Mengenangabe „24 BB“, „26 BB“
(handschriftlich ist auf einer Rechnung der Hinweis vermerkt 24 BB = Big Bag
à 600 kg (29/02/2012); 26 BB = Big Bag à 750 kg (29/05/2012); 60 SK, 90
SK, 120 SK, 150 SK, 180 SK, 360 SK, 924 SK (mit dem Hinweis auf einer
Rechnung vom 02/07/2012: 924 SK = Sack à 25 kg), 960 SK.
Anlage 5: Abbildungen des Messestands Alpavit auf der Messe FIE in
Frankfurt am 19/11/2013 bis 21/11/2013.
Anlage 6: Firmenbroschüre „ALPAVIT“, undatiert.
Anlage 7: Internet-Ausdrucke der Homepage der Widersprechenden
www.alpavit.de; Archive vom 16/03/2013, 07/09/2012 und 11/05/2011.
Broschüre: „Mehr Erfolg mit Molke“ des Milchindustrie-Verbands e. V.,
undatiert. Herstellerübersicht für Molkenpulver etc. (hinzufügen)
Die Anmelderin rügt, die von der Widersprechenden nach ihr verlängerter Frist am
28/10/2017 übersandten Unterlagen zum Nachweis der Benutzung ihrer älteren
Marke, könnten nicht berücksichtigt werden, da die Widersprechende einen falschen
Antrag gestellt hätte. Demnach hätte sie nämlich mitgeteilt, dass es sich bei diesen
Unterlagen um eine Übersetzung der zuvor eingereichten Nachweise handele, was
jedoch nicht stimme.
Die Widerspruchsabteilung stimmt in diesem Punkt nicht mit der Anmelderin überein.
Vielmehr hat die Widersprechende mit Schriftsatz vom 26/08/2016 um eine
Fristverlängerung zur Einreichung von Benutzungsunterlagen ihrer älteren Rechte
gebeten, die ihr vom Amt auch entsprechend eingeräumt wurde. Daher wird das Amt
die von der Widersprechenden am 28/10/2016 übermittelten Benutzungsunterlagen
prüfen, da sie – entgegen dem Vortrag der Anmelderin – formkorrekt und fristgerecht
eingereicht worden sind.
Die Anmelderin wendet ferner ein, dass der von der Widersprechenden eingereichte
Benutzungsnachweis nicht von der Widersprechenden selbst, sondern von einem
anderen Unternehmen stamme.
Nach Artikel 18 Absatz 2 UMV gilt die Benutzung der Unionsmarke mit Zustimmung
der Inhaberin als Benutzung durch die Inhaberin. Diese Bestimmung bezieht sich
zwar auf Unionsmarken, kann jedoch analog auf ältere, in Mitgliedstaaten
eingetragene Marken angewendet werden.
Aus der Tatsache, dass die Widersprechende von einem Dritten stammende
Benutzungsnachweise für ihre Marke eingereicht hat, ergibt sich implizit ihre
Zustimmung zu dieser Benutzung (vgl. in diesem Sinne 08/07/2004, T-203/02,
Vitafruit, EU:T:2004:225).
Da davon ausgegangen werden kann, dass die von der Widersprechenden
eingereichten Beweismittel implizit dessen Zustimmung zur Benutzung belegen, ist
der Einwand der Anmelderin unbegründet.

 

 

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 7 von 15
Folglich geht die Widerspruchsabteilung davon aus, dass die Benutzung durch
andere Unternehmen mit Zustimmung der Widersprechenden erfolgte und daher
nach Artikel 18 Absatz 2 UMV als Benutzung durch die Widersprechende selbst gilt.
Im Hinblick auf die „Eidesstattliche Versicherung“ stellt die Widerspruchsabteilung
fest, dass in Artikel 10 Absatz 4 DVUM (ehemals Regel 22 Absatz 4 UMDV, gültig bis
01/10/2017) schriftliche Erklärungen nach Artikel 97 Absatz 1 Buchstabe f UMV
ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden. Zu den zulässigen
Beweismitteln zählen nach Artikel 97 Absatz 1 Buchstabe f UMV auch schriftliche
Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den
Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche
Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die
von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis
zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert
zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist
damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das
persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte.
Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt.
Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der
Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines
Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als
materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten,
Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des
Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich.
In Anbetracht dieser Ausführungen müssen die weiteren Beweismittel geprüft
werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten
Beweismitteln gestützt wird.
Die Anmelderin argumentiert, dass die vorgelegten Nachweise nicht geeignet seien,
eine ernsthafte Nutzung im Hinblick auf die Zeit, den Ort, das Ausmaß, die Art und
die Nutzung der Waren schließen zu lassen, für welche die ältere Marke registriert
ist.
Das Argument der Anmelderin basiert auf einer Einzelwürdigung eines jeden
Nachweises im Hinblick auf alle relevanten Faktoren. Bei der Beurteilung der
ernsthaften Nutzung muss die Widerspruchsabteilung jedoch die Nachweise
insgesamt bewerten. Selbst wenn einige der relevanten Faktoren bei einigen
Nachweisen fehlen, kann die Kombination aller relevanten Faktoren aller Nachweise
dennoch auf eine ernsthafte Nutzung schließen lassen.
Die vorgelegten Dokumente, insbesondere die Rechnungen, Firmenbroschüre und
Internetpräsenz beweisen, dass die Widerspruchsmarke in Deutschland benutzt wird.
Dies kann abgeleitet werden aus der Sprache der Dokumente („Deutsch“), der
genannten Währung („Euro“) und einigen Adressen in Deutschland. Die Nachweise
beziehen sich also auf das relevante Gebiet.
Die meisten der Nachweise stammen aus dem relevanten Zeitraum.
Die eingereichten Unterlagen, namentlich Rechnungen samt Auszüge aus dem
Sortiment und die in der eidesstattlichen Versicherung in Tonnen angegebenen
Absatzmenge liefern der Widerspruchsabteilung daher ausreichende Angaben über

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 8 von 15
das Handelsvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde,
sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung.
Die Anmelderin rügt in ihrer Stellungnahme, dass sich aus der eidesstattlichen
Versicherung nicht ergibt, wie und für welche Waren die Bildmarke „ALPAVIT“
tatsächlich benutzt wurde. Es werde nicht erwähnt, worum es sich bei diesen
Produkten tatsächlich handele.
Dem Vortrag der Anmelderin kann sich die Widerspruchsabteilung nicht anschließen.
In der eidesstattlichen Versicherung vom 29/08/2016, weist die Widersprechende
eindeutig darauf hin, dass die von ihr genannten Absatzmengen für die „aus den
Anlagen ersichtlichen speziellen Waren“ erzielt worden seien. Die Anlagen bestehen
aus Produktetiketten, auf denen die jeweiligen „speziellen“ Waren aufgedruckt sind,
mit einer Erklärung der jeweiligen Waren. Die Widerspruchsmarke ist jeweils auf dem
Etikett sichtbar und wie eingetragen aufgedruckt. Als Anlage 2 (Aufstellung der 12
wesentlichen Produkte) werden in der Folge die unter der Widerspruchsmarke
vertriebenen Produkte wie folgt aufgelistet, samt kurzer Erklärung der Produkte:
Sprüh-Magermilchpulver, Champiolact 12/8, Champiolact Demin 50, Champiolact
Demin 70, Alpavit Demin 90, Champiolact 26/16, Champiolact 30/8, Lactose Edible
Type 200/25, 200/15, 200/55 und 200/80, Lactose Edible Refined, Lactose
Pharmaceutical Grade, Walzenvollmilchpulver, Walzensahnepulver. Demin bedeutet
Entmineralisiertes Molkenpulver, Edible und Refined ist Laktose in
Lebensmittelqualität, Pharma ist eine Laktose in Pharmaqualität.
Auch wenn, wie die Anmelderin weiterhin rügt, die Widerspruchsmarke (mit
Ausnahme von 6 Rechnungen) nicht in den Rechnungen neben der Waren erscheint,
so lassen sich aus den eingereichten Produktetiketten samt Referenznummern
Rückschlüsse darauf ziehen, dass die Waren unter der Widerspruchsmarke
vertrieben werden.
Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind alle erheblichen Faktoren und
Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder
Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des
Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung,
ihre Dauer und Regelmäßigkeit.
Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu
berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke
vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der
Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem
ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren,
der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur
eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine
erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.
Die eingereichten Rechnungen, decken den maßgeblichen Zeitraum ab und
beziehen sich auf die von der Widersprechenden in der eidesstattlichen
Versicherung, den Produktetiketten und der Aufstellung der Waren „12 wesentlichen
Produkte“, die sie unter der Widerspruchsmarke vertreibt. Die Rechnungen
untermauern die in der eidesstattlichen Versicherung gemachten Absatzmengen.
Entgegen der Ansicht der Anmelderin sind die eingereichten Unterlagen in ihrer
Gesamtschau (eidesstattliche Versicherung, Produktetiketten, Rechnungen und
Firmenbroschüre) daher geeignet, den Nachweis der Benutzung der älteren Marke
zu erbringen.

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 9 von 15
Die weiteren Unterlagen bestehen aus einer Aufstellung der unter der
Widerspruchsmarke vertriebenen Waren, mit der Widerspruchsmarke bedruckten
Produktetiketten, Firmenbroschüre sowie Auszüge aus der Internetpräsenz der
Widersprechenden.
Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt,
wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder
Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für
diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu
sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der
durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung
einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in
dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird
(11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, sowie 12/03/2003, T-174/01, Silk
Cocoon, EU:T:2003:68).
Folglich befindet die Widerspruchsabteilung, dass die Widersprechende unter
Berücksichtigung der Beweismittel in ihrer Gesamtheit einen ausreichenden
Nachweis für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung der älteren Marke im
entsprechenden Zeitraum in dem entsprechenden Gebiet notwendig ist.
Die von der Widersprechenden vorgelegten Beweismittel zeigen jedoch keine
ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit allen durch die ältere Marke
erfassten Waren.
Gemäß Artikel 47 Absatz 2 UMV gilt die ältere Marke, wenn sie nur für einen Teil der
Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, benutzt worden ist, zum
Zwecke der Prüfung des Widerspruchs nur für diesen Teil der Waren oder
Dienstleistungen als eingetragen.
Im vorliegenden Fall zeigt der von der Widersprechenden vorgelegte Nachweis eine
ernsthafte Benutzung der Marke in Verbindung mit den folgenden Waren:
Klasse 5: Laktose.
Klasse 29: Vollmilchpulver, Sahnepulver und Magermilchpulver für Nahrungszwecke;
Milchpulver für gewerbliche, Nahrungs- und Futterzwecke; entmineralisiertes
Molkenpulver für gewerbliche, kosmetische, Nahrungs- und Futterzwecke;
teilentzuckertes Molkenpulver für gewerbliche, Nahrungs- und Futterzwecke;
Molkenproteinpulver für gewerbliche, Nahrungs- und Futterzwecke; Molkenpulver für
gewerbliche, Nahrungs- und Futterzwecke; Mischungen, im wesentlichen bestehend
aus Milch- und/oder Molkenbestandteilen und/oder Pflanzenfetten für gewerbliche,
Futter- und Nahrungszwecke.
Bei der Prüfung des Widerspruchs wird die Widerspruchsabteilung folglich nur die
oben genannten Waren berücksichtigen.
VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV
Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der
Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 10 von 15
gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine
Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der
Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren
gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen,
die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und
dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante
Publikum.
a) Die Waren
Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:
Klasse 5: Laktose.
Klasse 29: Vollmilchpulver, Sahnepulver und Magermilchpulver für Nahrungszwecke;
Milchpulver für gewerbliche, Nahrungs- und Futterzwecke; entmineralisiertes
Molkenpulver für gewerbliche, Nahrungs- und Futterzwecke; teilentzuckertes
Molkenpulver für gewerbliche, Nahrungs- und Futterzwecke; Molkenproteinpulver für
gewerbliche, Nahrungs- und Futterzwecke; Molkenpulver für gewerbliche, Nahrungs-
und Futterzwecke; Mischungen, im wesentlichen bestehend aus Milch- und/oder
Molkenbestandteilen und/oder Pflanzenfetten für gewerbliche, Futter- und
Nahrungszwecke.
Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:
Klasse 5: Diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische Zwecke;
Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis
von Aminosäuren, Mineralien und/oder Spurenelementen; diätetische Lebensmittel
oder Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren,
auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen für
medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel auf
der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, auch unter Beigabe von Vitaminen,
Mineralstoffen, Spurenelementen für medizinische Zwecke.
Klasse 29: Eier; Milch und Milchprodukte; Speiseöle und Speisefette; Margarine;
laktosefreie Milch als Fertigprodukt, das nur an Endverbraucher vertrieben wird;
diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von
Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen,
Spurenelementen für nicht medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel oder
Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen, auch
unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen für nicht
medizinische Zwecke.
Klasse 32: Alkoholfreie Getränke.
Eine Auslegung des Wortlautes des Warenverzeichnisses ist erforderlich, um den
genauen Umfang der Schutzbereiche dieser Waren und Dienstleistungen zu
bestimmen.
Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder
Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder
Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung
und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.
Angefochtene Waren in Klasse 5

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 11 von 15
Die angefochtenen Waren Diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für
medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen;
Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Aminosäuren, Mineralien und/oder
Spurenelementen; diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel auf der
Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen,
Mineralstoffen, Spurenelementen für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel
oder Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Kohlenhydraten, Ballaststoffen,
auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen für
medizinische Zwecke sind Erzeugnisse und Ergänzungsmittel, die besonderen
Ernährungsanforderungen mit dem Zweck der Behandlung oder Prävention einer
Krankheit entsprechen. Diese Ergänzungsstoffe, die dem Stoffwechsel
zugutekommen und ihn unterstützen, basieren auf Eiweißen, Fetten, Fettsäuren,
auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen.
Demgegenüber ist die ältere Marke für Laktose geschützt, welches ein in Milch
enthaltener Zucker ist, der normalerweise bei zubereiteten Lebensmitteln hinzugefügt
wird. Er dient gleichermaßen als Energielieferant und unterstützt den Stoffwechsel
unter anderem durch die Aufnahme von Kalzium und darin, dass Fäulnisbakterien im
Darm gehemmt werden. Die Vergleichswaren stimmen daher in ihrem
Verwendungszweck (Erhaltung der Gesundheit) überein und werden über die
gleichen Kanäle vertrieben, wie beispielsweise Apotheken oder Drogeriemärkten.
Zudem können sie von denselben Herstellern stammen und richten sich an dieselben
Endabnehmer. Aus den genannten Gründen gelten diese Waren als ähnlich.
Angefochtene Waren in Klasse 29
Die angefochtenen Waren Milch und Milchprodukte enthalten als weiter gefasste
Kategorie die Waren Vollmilchpulver, Sahnepulver und Magermilchpulver für
Nahrungszwecke; laktosefreie Milch als Fertigprodukt, das nur an Endverbraucher
vertrieben wird der Widersprechenden. Da die Widerspruchsabteilung die weit
gefasste Kategorie der angefochtenen Waren nicht von Amts wegen aufgliedern
kann, gelten sie als identisch zu den Waren der Widersprechenden.
Die angefochtenen diätetischen Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel auf
der Basis von Eiweißen, Fetten, Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen,
Mineralstoffen, Spurenelementen für nicht medizinische Zwecke; diätetische
Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Eiweißen, Fetten,
Fettsäuren, auch unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen für
nicht medizinische Zwecke sind den Waren Molkenproteinpulver für gewerbliche,
Nahrungszwecke; Molkenpulver für gewerbliche, Nahrungszwecke der
Widersprechenden ähnlich: sie stimmen in ihrem Verwendungszweck überein, da sie
der Erhaltung der Gesundheit dienen, werden über dieselben Vertriebswege an
dieselben Endabnehmer vertrieben und können von denselben Herstellern stammen.
Daher sind diese Waren ähnlich.
Keine markenrechtlich relevanten Berührungspunkte gibt es indes zwischen den
angefochtenen Eier; Speiseöle und Speisefette; Margarine und sämtlichen Waren
der Widersprechenden in den Klassen 5 und 29. Die Vergleichswaren unterscheiden
sich in Art und Verwendungszweck und werden in unterschiedlichen Verkaufsstätten
zum Verkauf angeboten. Ferner stehen sie in keinerlei Ergänzungs- oder
Wettbewerbsverhältnis. Daher sind diese Waren unähnlich.
Angefochtene Waren in Klasse 32

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 12 von 15
Auch keine markenrechtlich relevanten Berührungspunkte lassen sich feststellen
zwischen den angefochtenen Alkoholfreie Getränke und sämtlichen Waren der
Widersprechenden in den Klassen 5 und 29. Die Vergleichswaren unterscheiden sich
in Art und Verwendungszweck, werden in unterschiedlichen Verkaufsstätten zum
Verkauf angeboten und richten sich an unterschiedliche Verbraucher. Ferner stehen
sie in keinerlei Ergänzungs- oder Wettbewerbsverhältnis. Daher sind diese Waren
unähnlich.
b) Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad
Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut
informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der
Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art
von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.
Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder ähnlich befundenen Waren
sowohl an das breite Publikum als auch an ein Fachpublikum, beispielsweise an
Ernährungswissenschaftler.
Aus der Rechtsprechung geht hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des relevanten
Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse relativ hoch ist, unabhängig
davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht (15/12/2010, T-331/09,
Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T-288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36).
Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von
Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Unabhängig davon, ob die
Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, zeigt ein nicht gewerbliches
Publikum ebenfalls einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse
auf seine Gesundheit auswirken.
Es wird folglich ein durchschnittlicher (beispielsweise für Milch in Klasse 29) bis
hoher (beispielsweise für Diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische
Zwecke) zugrunde gerichtet.
c) Die Zeichen
Ältere Marke Angefochtene Marke
Das relevante Gebiet ist Deutschland.
„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden
Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck
abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie
unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“
(11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 13 von 15
Die ältere ist eine Bildmarke, bestehend aus dem in dunkler Farbe und
Großbuchstaben wiedergegebenen Wortelement „ALPAVIT“ und einem darüber
platzierten nicht eindeutig zu definierendem Bildelement aus geometrischen Figuren,
die in den Farben grün, hellgrün und dunkelblau abgebildet sind. Der Wortbestandteil
hat keinen Bedeutungsgehalt und ist daher normal kennzeichnungskräftig.
Die angefochtene Marke besteht aus dem Wortelement „Alnavit“ in weißer
Standardschrift, welches vor grünem Hintergrund erscheint. Da der Wortbestandteil
keinen Bedeutungsgehalt aufweist, ist er normal kennzeichnungskräftig.
Die angefochtene Marke besteht aus einem kennzeichnungskräftigen Wortelement
und einem weniger kennzeichnungskräftigen Bildelement rein dekorativer Natur. Das
Wortelement ist daher kennzeichnungskräftiger als das Bildelement.
Beide Marken weisen kein Element auf, das als dominanter (stärker ins Auge
springend) als andere Elemente gelten könnte.
Grundsätzlich gilt: Wenn Zeichen aus Wort- und Bildbestandteilen bestehen, übt der
Wortbestandteil des Zeichens in der Regel eine stärkere Wirkung auf den
Verbraucher aus als der Bildbestandteil. Dies ist darauf zurückzuführen, dass das
Publikum nicht dazu tendiert, Zeichen zu analysieren, und sich leichter durch ihr
Wortelement als durch ihre Bildelemente auf die fraglichen Zeichen beziehen wird
(14/07/2005, T312/03, Selenium-Ace, EU:T:2005:289, § 37).
Bildlich und klanglich stimmen die Zeichen in Bezug auf die
kennzeichnungskräftigen Buchstabenfolge „AL*AVIT“ überein. Sie unterscheiden sich
jedoch in Bezug auf den Buchstaben „P“ der älteren Marke, dem der Buchstabe „N“
an identischer Position in der angefochtenen Marke gegenüber steht. Ferner
unterscheiden sich die Zeichen in ihren farblichen und graphischen
Ausgestaltungselementen, sowie in ihren Bildelementen, die im Fall der
angefochtenen Marke jedoch rein dekorativer Natur sind und daher hinter die
Wortelemente zurücktreten.
Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass die Zeichen in den ersten beiden und letzten
vier Buchstaben identisch übereinstimmen. Wenn Verbraucher mit einer Marke
konfrontiert werden, neigen sie im Allgemeinen dazu, sich auf den Anfang eines
Zeichens zu konzentrieren. Der Grund dafür ist, dass das Publikum von links nach
rechts lesen wird, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist,
auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst richtet
Die Zeichen sind visuell daher durchschnittlich ähnlich. In klanglicher Hinsicht sind
die Zeichen stark ähnlich, da sie über eine identische Vokalfolge /A-A-I/ verfügen,
gleich lang sind und sich in nur einem Buchstaben in der weniger beachteten
Zeichenmitte unterscheiden.
In begrifflicher Hinsicht hat keines der beiden Zeichen für das Publikum im
relevanten Gebiet eine Bedeutung. Da ein begrifflicher Vergleich nicht möglich ist,
beeinflusst der begriffliche Aspekt die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit nicht.
Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde,
wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 14 von 15
d) Kennzeichnungskraft der älteren Marke
Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der
umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.
Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund
intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft
verfügt.
Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf
ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke
als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine
Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft
der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines schwachen Elements in der
Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.
e) Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs ist das Vorliegen von
Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls
umfassend zu beurteilen; diese Beurteilung hängt von einer Vielzahl von Umständen
ab, insbesondere dem Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, der gedanklichen
Verbindung, die das Publikum zwischen den beiden Zeichen aufbauen könnte sowie
dem Grad der Ähnlichkeit zwischen den Zeichen und zwischen den Waren und
Dienstleistungen (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 22).
Der Gerichtshof hat ferner den wesentlichen Grundsatz aufgestellt, dass die
Beurteilung der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den
in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere zwischen dem zuvor festgestellten
Grad der Ähnlichkeit zwischen den Marken und den Waren oder Dienstleistungen,
impliziert. Daher kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten
Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden
und umgekehrt (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).
Die in Konflikt stehenden Waren sind teilweise identisch, teilweise ähnlich und
teilweise unähnlich. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist durchschnittlich.
Die Vergleichszeichen stimmen in sechs von insgesamt sieben Buchstaben der
Vergleichsmarken überein, die identisch in den Zeichen positioniert sind. Diese
Übereinstimmung führt dazu, dass die Zeichen visuell durchschnittlich und klanglich
stark ähnlich sind. Zudem weist keines der Zeichen einen eindeutigen
Bedeutungsgehalt auf, der es dem Verkehr erleichtern würde, die Zeichen begrifflich
auseinanderhalten zu können. Die Zeichen unterscheiden sich insbesondere in ihren
Buchstaben „P“ bzw. „A“ in ihrer jeweiligen in der Regel weniger beachteten
Zeichenmitte und in den farblichen und graphischen Ausgestaltungselementen in
beiden Zeichen. Weder die werbeüblichen Bildelemente noch die farbliche
Gestaltung des Wortelementes in den Zeichen sind dergestalt, dass sie von dem
übereinstimmenden Gesamteindruck wegführen könnten.
Im Ergebnis ist daher in der anzustellenden Gesamtbetrachtung
Verwechslungsgefahr anzunehmen. Beim unvollkommenen Bild, das der
Durchschnittsverbraucher im Gedächtnis behält, wird wegen der Identität bzw.
Ähnlichkeit der Waren in Verbindung mit der durch die Übereinstimmung in der

Entscheidung über den Widerspruch Nr. B 2 440 298 Seite: 15 von 15
Buchstabenfolge „AL*AVIT“ herbeigeführte Ähnlichkeit der Zeichen eine Zuordnung
oder gedankliche Verbindung zwischen den Zeichen hergestellt.
Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die
Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim Publikum Verwechslungsgefahr
besteht; und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der
deutschen Markeneintragung der Widersprechenden begründet ist.
Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren zurückgewiesen
werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren
Marke identisch oder ihnen ähnlich sind.
Die übrigen angefochtenen Waren sind unähnlich. Da die Ähnlichkeit von Waren und
Dienstleistungen eine notwendige Voraussetzung für die Anwendung von Artikel 8
Absatz 1 UMV ist, muss der Widerspruch, soweit er sich gegen diese Waren richtet,
auf der Grundlage dieses Artikels zurückgewiesen werden.
KOSTEN
Gemäß Artikel 109 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende
Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß
Artikel 109 Absatz 3 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere
Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten
unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.
Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren Erfolg hat, sind beide
Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede
Partei ihre eigenen Kosten.
Die Widerspruchsabteilung
Claudia MARTINI Sigrid DICKMANNS Martin EBERL
Gemäß Artikel 67 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung
beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 68
UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser
Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der
Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der
Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser
Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst
als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

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