OPPOSITION n° B 2 627 209

Biofarma, société par actions simplifiée, 50, rue Carnot, 92284 Suresnes cedex, France (opposante), représentée par Cabinet Plasseraud, 66, rue de la Chaussée d'Antin, 75440 Paris Cedex 09,  France (mandataire agréé)

c o n t r e

Accord Healthcare Limited, Sage House, 319 Pinner Road, North Harrow, Middlesex HA1 4HF, Royaume-Uni (demanderesse), représentée par Dehns, St Bride's House, 10 Salisbury Square, London  EC4Y 8JD, Royaume-Uni (mandataire agréé).

Le 08/03/2017, la division d’opposition rend la présente

DÉCISION:

1.        L’opposition n° B 2 627 209 est accueillie pour tous les produits contestés.

2.        La demande de marque de l’Union européenne n° 14 752 431 est rejetée dans son intégralité.

3.        La demanderesse supporte les frais, fixés à 650 EUR.

MOTIFS:

L’opposante a formé une opposition à l’encontre de tous les produits visés par la demande de marque de l’Union européenne n° 14 752 431. L’opposition est fondée sur l’enregistrement de marque de l’Union européenne n° 11 517 083. L’opposante a invoqué l’article 8, paragraphe 1, point b), du RMUE.

RISQUE DE CONFUSION – ARTICLE 8, PARAGRAPHE 1, POINT b), DU RMUE

On entend par risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause, à condition de porter les marques en cause, proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. L’existence d’un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de plusieurs facteurs interdépendants. Ces facteurs incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en litige et le public pertinent.

1. Les produits

Les produits sur lesquels est fondée l’opposition sont:

Classe 5:        Produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; aliments et substances diététiques à usage médical ou vétérinaire; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux; emplâtres, matériel pour pansements.

Les produits contestés sont les suivants:

Classe 5:        Produits pharmaceutiques et vétérinaires; Produits hygiéniques pour la médecine; Substances diététiques à usage médical ou vétérinaire; Compléments alimentaires pour êtres humains et animaux; Emplâtres, matériel pour pansements; Matières pour pansements.

Produits contestés dans la classe 5

Les produits pharmaceutiques et vétérinaires; produits hygiéniques pour la médecine; substances diététiques à usage médical ou vétérinaire; compléments alimentaires pour êtres humains et animaux; emplâtres, matériel pour pansements ; matières pour pansements sont indiqués de façon identique dans les deux listes de produits (ou sous forme de synonymes).

2. Public pertinent – niveau d’attention

Le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a lieu également de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou services en cause.

En l’espèce, les produits jugés identiques s’adressent au grand public ainsi qu’à des professionnels dans le domaine médical.

Il ressort de la jurisprudence que, en matière de produits pharmaceutiques, le niveau d’attention du public pertinent est relativement élevé, que ces produits soient délivrés sous ordonnance médicale ou non (arrêts du 15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; et du 15/03/2012, T-288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36, et jurisprudence citée).

En particulier, les professionnels de la santé font preuve d’un niveau d’attention élevé lorsqu’ils prescrivent des médicaments. Les non-professionnels témoignent également d’un degré supérieur d’attention, que les produits pharmaceutiques soient vendus ou non sans ordonnance, étant donné que ces produits affectent leur état de santé.

Les autres produits sont également en relation avec la santé et les achats dans ce domaine sont généralement réalisés avec un soin particulier. Le niveau d’attention doit donc être considéré comme étant supérieur à la moyenne. (10/02/2015, T-368/13, ANGIPAX, EU:T:2015:81, § 46).

Dans la mesure où le grand public est plus enclin à la confusion, l’examen se poursuivra sur cette base.

3. Les signes

ASPERIOR	ASPERIMOL
Marque antérieure	Marque contestée

Le territoire pertinent est l’Union européenne.

L’appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte, notamment, des éléments distinctifs et dominants de celles-ci (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Les deux signes sont des marques de nature verbale, constituées par un seul élément verbal distinctif car non porteur de sens.  

Sur le plan visuel, les signes ont en commun leurs six premières lettres «ASPERI» ainsi que la lettre « O » placée en septième position dans la marque antérieure et en huitième position dans la marque contestée. Ils diffèrent par la lettre « R » de la marque antérieure et les lettres « M » et « L » de la marque contestée. Cette dernière comporte deux lettres de plus mais la différence de longueur n’est pas flagrante et ne sera pas perçue.

Les six lettres en commun sont placées au début des signes. Les consommateurs ont généralement tendance à se concentrer sur le début d’un signe lorsqu’ils sont confrontés à une marque. Cette tendance s’explique par le fait que le public lit de gauche à droite, ce qui fait que la partie placée à la gauche du signe (la partie initiale) est celle qui attire en premier lieu l’attention du lecteur

Ainsi, les signes sont visuellement très similaires.

Sur le plan phonétique, indépendamment des différentes règles de prononciation dans différentes parties du territoire pertinent, la prononciation des signes coïncide par la sonorité des lettres «ASPERI» et de la lettre « O », présentes dans les deux signes, dans la même position ou une position proche. Les différences portent sur les sonorités de la lettre « R » de la marque antérieure ainsi que des lettres « M » et « L » de la marque contestée, placées dans la partie finale des signes (dernières syllabes). Dans nombre de langues, les lettres finales des signes « R » et « L » ont une sonorité proche car il s’agit de consonnes liquides (c'est-à-dire prononcées sans que le resserrement du canal buccal ne produise de bruit de frottement). Selon le public considéré, les signes sont de même longueur, soit quatre syllabes (/AS-PE-RI-OR/ contre /AS-PE-RI-MOL/ ou la marque contestée comporte une syllabe supplémentaire (/AS-PE-RIOR/ contre /AS-PE-RI-MOL/).

Compte tenu de ce qui précède, les signes sont phonétiquement très similaires.

Sur le plan conceptuel, aucun des deux signes n’a de signification pour le public du territoire pertinent. Etant donné que la comparaison conceptuelle n’est pas possible, l’aspect conceptuel n’a pas d’incidence sur l’appréciation de la similitude des signes.

Dans la mesure où les signes présentent des similitudes au regard d’un aspect de la comparaison au moins, l’examen du risque de confusion sera réalisé.

4. Caractère distinctif de la marque antérieure

Le caractère distinctif de la marque antérieure est l’un des facteurs à prendre en considération lors de l’appréciation globale du risque de confusion.

L’opposante n’a pas fait valoir explicitement que sa marque est particulièrement distinctive en raison de son usage intensif ou de sa renommée.

Par conséquent, l’appréciation du caractère distinctif de la marque antérieure reposera sur son caractère distinctif intrinsèque. En l’espèce, la marque antérieure dans son ensemble n’a de signification en rapport avec aucun des produits en cause du point de vue du public du territoire pertinent. Dès lors, le caractère distinctif de la marque antérieure doit être considéré comme normal.

5. Appréciation globale, autres arguments et conclusion

Le risque de confusion désigne les situations dans lesquelles le consommateur confond directement les marques entre elles ou fait un rapprochement entre les signes en conflit et suppose que les produits/services désignés proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement.

Les produits sont identiques et les signes sont visuellement et phonétiquement très similaires. Ils ne seront associés à aucune signification qui pourrait permettre de les différencier. La marque antérieure dispose d’un caractère distinctif normal.

Il convient de tenir compte du fait que le consommateur moyen n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 26).

Même les consommateurs faisant preuve d’un niveau d’attention élevé doivent se fier à l’image imparfaite qu’ils ont gardée des marques (voir arrêt du 21/11/2013, T-443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54).

Dans ses observations, la demanderesse soutient qu’il existe de nombreuses marques enregistrées pour des produits de la classe 5 comprenant le préfixe « ASP » ou « ASPER ». A l’appui de son argument, elle fournit une liste de telles marques extraite de la base de données « SAEGIS ». Elle soutient également que le préfixe en question évoque l’aspirine. La division d’opposition remarque que la présence de plusieurs enregistrements de marques ne peut pas être un élément déterminant, étant donné qu’elle ne reflète pas nécessairement la situation du marché. Autrement dit, en se basant sur les données concernant le registre seul, on ne peut pas supposer que toutes les marques de la sorte aient été réellement utilisées. La division d’opposition poursuit que les preuves enregistrées ne démontrent pas que les consommateurs aient été exposés à un usage très répandu, et qu’ils se soient accoutumés à des marques comprenant le préfixe « ASP/ASPER ». En tout état de cause, la similitude entre les signes n’est pas limitée au préfixe « ASP » ni même « ASPER » puisqu’elle porte sur les lettres « ASPERI » et la lettre « O ». Par ailleurs, la division d’opposition ne juge pas probable que la seule présence des lettres « ASP » ou même « ASPER » puisse évoquer l’aspirine. Il est évident que tel ne sera pas le cas pour la grande majorité du public concerné.  

L’argument de la demanderesse selon lequel le préfixe « OL », fréquemment utilisé pour des produits pharmaceutiques contenant un groupe de phénol et d’alcool, différencie nettement  la marque contestée de la marque antérieure n’est pas convaincant. Cette différence entre les signes est clairement contrebalancée par les similitudes. De surcroît, ainsi que précédemment indiqué, les terminaisons des marques « OR » et « OL » sont similaires.

Enfin, la division d’opposition juge infondé l’argument de la demanderesse selon lequel la marque antérieure « ASPERIOR » est un jeu de mots par rapport au terme laudatif anglais « SUPERIOR », et que ce concept permettra au public de différencier les marques. Le terme « ASPERIOR » n’évoque pas le mot « SUPERIOR » (qui par ailleurs n’existe que dans certaines langues).

Dans ces conditions, les revendications de la demanderesse doivent être rejetées.

Au de ce qui précède, il existe un risque de confusion dans l’esprit dans l’esprit du grand public. L’existence d’un risque de confusion dans l’esprit d’une partie seulement du public pertinent de l’Union européenne étant suffisante pour rejeter la demande contestée, il n’est pas nécessaire d’analyser le risque de confusion pour la partie restante du public.

L’opposition est dès lors fondée sur la base de l’enregistrement de l’Union européenne de l’opposante. Il en résulte que la marque contestée doit être rejetée pour tous les produits contestés.

FRAIS

Conformément à l’article 85, paragraphe 1, du RMUE, la partie perdante dans une procédure d’opposition supporte les frais et taxes exposés par l’autre partie.

La demanderesse étant la partie perdante, elle doit supporter la taxe d’opposition ainsi que les frais exposés par l’opposante aux fins de la présente procédure.

Conformément à la règle 94, paragraphes 3 et 6 et à la règle 94, paragraphe 7, point d), sous i), du REMUE, les frais à rembourser à l’opposante sont la taxe d’opposition et les frais de représentation dont le montant est fixé dans la limité du taux maximal déterminé dans le REMUE.

La division d’opposition

Pedro JURADO MONTEJANO

Catherine MEDINA

Martina GALLE

Conformément à l’article 59 du RMUE, toute partie lésée par cette décision peut former un recours à son encontre. Conformément à l’article 60 du RMUE, le recours doit être formé par écrit auprès de l’Office dans un délai de deux mois à compter du jour de la notification de la présente décision. Il doit être déposé dans la langue de procédure de la décision attaquée. En outre, un mémoire exposant les motifs du recours doit être déposé par écrit dans un délai de quatre mois à compter de cette même date. Le recours n’est considéré comme formé qu’après paiement de la taxe de recours de 720 EUR.

Le montant déterminé lors de la répartition des frais ne peut être révisé que par une décision de la division d’opposition, sur requête. Conformément à la règle 94, paragraphe 4, du REMUE, la requête doit être présentée dans le délai d’un mois après la notification de la répartition des frais et n’est réputée présentée qu’après paiement de la taxe de réexamen de 100 EUR (annexe I A, paragraphe 33, du RMUE).