WIDERSPRUCH Nr. B 2 547 233

Basic Aktiengesellschaft Lebensmittelhandel, Richard-Strauss-Str. 48/1, 81677 München, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch SKW Schwarz Rechtsanwälte, Wittelsbacherplatz 1, 80333 München, Deutschland (zugelassener Vertreter)

g e g e n

goji.bio UG, Lauenbühlstraße 59, 88161 Lindenberg, Deutschland (Anmelderin).

Am 27/07/2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Der Widerspruch Nr. B 2 547 233 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2.        Die Widersprechende trägt die Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 244 439 ein. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 12 166 062 sowie auf der in Deutschland und Österreich nicht eingetragenen Unternehmensbezeichnung „basic“. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV und Artikel 8 Absatz 4 UMV.

1. VORBEMERKUNG

Die angefochtene Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 244 439 wurde aufgrund der am 14/10/2016 über den parallelen Widerspruch B 2 546 771 ergangenen rechtskräftigen Entscheidung der Widerspruchsabteilung bezüglich der folgenden angefochtenen Waren zurückgewiesen:

Klasse 5:        Mineralische Badesalze; Badesalze für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsstoffe; Diätetische Nahrungsergänzungsstoffe; Medizinische Nahrungsergänzungsstoffe; Nahrungsergänzungsstoffe für Säuglinge; Diätetische und Nahrungsergänzungsstoffe; Überwiegend aus Vitaminen bestehende Nahrungsergänzungsstoffe; Überwiegend aus Mineralstoffen bestehende Nahrungsergänzungsstoffe; Vitaminpräparate in Form von Nahrungsergänzungsstoffen; Nahrungsergänzungsstoffe für Personen, die eine spezielle Diät einhalten müssen; Nahrungsergänzungsmittel; Mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Sojaeiweißhaltige Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel aus Kasein; Nahrungsergänzungsmittel aus Hefe; Nahrungsergänzungsmittel aus Weizenkeimen; Nahrungsergänzungsmittel aus Leinsamen; Nahrungsergänzungsmittel aus Leinsamenöl; Nahrungsergänzungsmittel aus Propolis; Nahrungsergänzungsmittel aus Pollen; Nahrungsergänzungsmittel aus Enzymen; Antioxidantien als Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel aus Alginaten; Nahrungsergänzungsmittel aus Proteinen; Nahrungsergänzungsmittel aus Albumin; Nahrungsergänzungsmittel aus Lezithin; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Nahrungsergänzungsmittel für Tiere; Nahrungsergänzungsmittel aus Glukose [Traubenzucker]; Mineralische Nahrungsergänzungsmittel für Menschen; Nahrungsergänzungsmittel aus Gelee royale; Nahrungsergänzungsmittel für diätetische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsgetränke; Sirupe für pharmazeutische Zwecke.

Die vorgenannte Entscheidung wurde der Widersprechenden mit Schreiben des Amts vom 14/10/2016 zur Kenntnisnahme übermittelt. Nachdem diese Entscheidung rechtskräftig geworden ist, wurde ihr Gelegenheit gegeben (mit Schreiben des Amts vom 03/02/2017) Stellung dazu zu nehmen, ob sie ihren Widerspruch zurückziehen möchte.

Da die Widersprechende ihren Widerspruch nicht zurückzog, wurde das Verfahren fortgesetzt. Von dem Widerspruch betroffen verbleiben alle Waren, die nicht bereits von der oben genannten Zurückweisung erfasst sind.

2. VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

1. Die Waren und Dienstleistungen

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren und Dienstleistungen:

Klasse 3:        Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel.

Klasse 4:        Leuchtstoffe; Kerzen und Dochte für Beleuchtungszwecke.

Klasse 5:        Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse, ausgenommen Präparate zur Behandlung der Nase, Sanitärprodukte für medizinische Zwecke, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost, Pflaster, Verbandmaterial, Desinfektionsmittel, Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide; medizinische Badezusätze; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische und nicht medizinische Zwecke (soweit in Klasse 5 enthalten); diätetische Lebensmittel für nicht medizinische Zwecke auf Basis von Fetten, Fettsäuren, Kohlenhydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination.

Klasse 16:        Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit in Klasse 16 enthalten; Druckereierzeugnisse; Fotografien; Schreibwaren; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit in Klasse 16 enthalten.

Klasse 18:        Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit in Klasse 18 enthalten; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Taschen; Rucksäcke; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren.

Klasse 21:        Geräte und Behälter für Haushalt und Küche; Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinseln (ausgenommen für Malzwecke); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlwolle; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswaren, Porzellan und Steingut, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind.

Klasse 25:        Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen.

Klasse 28:        Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck.

Klasse 29:        Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Fleischextrakte, konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse, Gallerten (Gelees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; diätetische Lebensmittel für nicht medizinische Zwecke auf Basis von Eiweißen.

Klasse 30:        Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräpate, Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Honig, Melassesirup, Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Saucen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis.

Klasse 31:        Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel; Malz.

Klasse 32:        Biere, Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Brausetabletten für Getränke; Diätgetränke soweit in Klasse 32 enthalten.

Klasse 33:        Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

Klasse 43:        Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen.

Klasse 44:        Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere.

Klasse 45:        Vergabe von Lizenzen für Franchising-Konzepte.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren (nach der teilweisen Zurückweisung im parallelen Widerspruchsverfahren):

Klasse 3:        Badesalze; nicht medizinisches Badesalz; Badesalze, nicht für medizinische Zwecke.

Klasse 30:        Tee; Weizenkeime [ausgenommen diätetische Nahrungsergänzungsmittel]; Müsli; Müsliriegel; Müslidesserts; Müsliriegel und Energieriegel; aus Müsli hergestellte Snacks; vorwiegend aus Zerealien bestehende Müslis; Teigwaren; Teigwarenfertiggerichte; getrocknete Teigwaren; tiefgefrorene Teigwaren; gefüllte Teigwaren; konservierte Teigwaren; frische Teigwaren; Fertiggerichte aus Teigwaren; Teigwaren mit Füllungen; Soßen für Teigwaren; Teigwaren für Suppen; Teigwaren auf Orangenbasis; Fertiggerichte, die Teigwaren enthalten; Brot; Brotmischungen; Brötchenmischungen; Brot und Brötchen; Brot, Kekse; vorgebackenes Brot; frisches Brot; Nan-Brot; Brot [ungesäuert]; geröstetes Brot; ungegorenes Brot; gefülltes Brot; Backwaren; feine Backwaren; Backwaren [fein]; Nudeln; Nudelgerichte; Nudelfertiggerichte; asiatische Nudeln; getrocknete Nudeln; nahrhafte Nudeln; Shaomai [Nudelgerichte]; Lo-Mein [Nudeln]; chinesische Nudeln [ungekocht]; chinesische Nudelfertiggerichte; Udon [japanische Nudeln]; Nudeln aus Bohnenstärke [Harusame, nicht gekocht]; getrocknete und frische Teigwaren, Nudeln und Klöße; Sirup und Melasse; aromatisierter Sirup; Sirupe zum Garnieren; Sirupe zum Aromatisieren; Sirupe für Speisen.

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 28 Absatz 7 UMV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 3

Die angefochtenen Badesalze; nicht medizinisches Badesalz; Badesalze, nicht für medizinische Zwecke sind in der weiter gefassten Kategorie der Mittel zur Körper- und Schönheitspflege der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

Angefochtene Waren in Klasse 30

Die angefochtenen Waren Tee, Brot, Backwaren; feine Backwaren; Backwaren [fein] sind identisch in beiden Waren- und Dienstleistungsverzeichnissen enthalten (einschließlich der Synonyme).

Die angefochtenen Brötchen; vorgebackenes Brot; frisches Brot; Nan-Brot; Brot [ungesäuert]; geröstetes Brot; ungegorenes Brot; gefülltes Brot sind in der weiter gefassten Kategorie Brot der Widersprechenden enthalten. Die angefochtenen Kekse sind in der weiter gefassten Kategorie feine Backwaren und Konditorwaren der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind alle diese Waren identisch.

Die angefochtenen Brotmischungen; Brötchenmischungen überschneiden sich mit den Waren Mehle und Getreidepräparate der Widersprechenden. Deshalb sind sie identisch.

Die angefochtenen Soßen für Teigwaren sind in der weiter gefassten Kategorie Saucen (Würzmittel) der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

Die angefochtenen Teigwaren; getrocknete Teigwaren; tiefgefrorene Teigwaren; gefüllte Teigwaren; konservierte Teigwaren; frische Teigwaren; Teigwaren mit Füllungen; Teigwaren für Suppen; Teigwaren auf Orangenbasis; getrocknete und frische Teigwaren, Nudeln und Klöße; Nudeln; asiatische Nudeln; getrocknete Nudeln; nahrhafte Nudeln; Lo-Mein [Nudeln]; chinesische Nudeln [ungekocht]; Udon [japanische Nudeln]; Nudeln aus Bohnenstärke [Harusame, nicht gekocht]; sowie die angefochtenen Weizenkeime [ausgenommen diätetische Nahrungsergänzungsmittel]; Müsli; Müsliriegel; Müslidesserts; Müsliriegel und Energieriegel; aus Müsli hergestellte Snacks; vorwiegend aus Zerealien bestehende Müslis sind in der weiter gefassten Kategorie Mehle und Getreidepräparate der Widersprechenden enthalten. Deshalb sind sie identisch.

Die angefochtenen Waren Sirup und Melasse; aromatisierter Sirup; Sirupe zum Garnieren; Sirupe zum Aromatisieren; Sirupe für Speisen überschneiden sich mit den Waren Melassesirup der Widersprechenden. Deshalb sind sie identisch.

Die angefochtenen Teigwarenfertiggerichte; Fertiggerichte aus Teigwaren; Fertiggerichte, die Teigwaren enthalten; Nudelgerichte; Nudelfertiggerichte; Shaomai [Nudelgerichte]; chinesische Nudelfertiggerichte sind den Waren Mehle und Getreidepräparate der Widersprechenden ähnlich. Die Waren können von denselben Unternehmen stammen und sich an die gleichen Verbraucherkreise richten.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch und ähnlich befundenen Waren an das breite Publikum. Der Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise ist durchschnittlich.

        

3. Die Zeichen

	Basicura
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist die Europäische Union.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C–251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Die angefochtene Marke ist eine Wortmarke, während die ältere Marke eine Bildmarke ist, die aus einem in zwei farbige Felder geteilten Hintergrund und dem Wort „basic“ besteht. Die untere Hälfte des Hintergrunds ist gelb und ist von der oberen weißen Hälfte durch eine wellenförmige Linie getrennt. Das Wort „basic“, das in leicht stilisierten Kleinbuchstaben und in Blau abgebildet ist, befindet sich in der Mitte eines blau umrandeten Rechtecks, und das Ganze ist mittig vor dem gelb-weißen Hintergrund platziert. Der Punkt über dem Buchstaben „i“ erscheint in roter Farbe.

Das Wort “basic” ist ein englisches Wort (siehe https://en.oxforddictionaries.com/definition/basic – „forming an essential foundation or starting point; fundamental; offering or constituting the minimum required without elaboration or luxury“), das in die Verfahrenssprache als „elementar, wesentlich, fundamental“ übersetzt wird.

Dieses Wort gehört nicht nur zum Grundwortschatz der englischen Sprache, sondern es ist auch sehr ähnlich in einigen anderen europäischen Sprachen vorhanden, z. B. básico/a im Spanischen und Portugiesischen, basico im Italienischen, basique im Französischen, bază im Rumänischen. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass das Wort „basic“ in allen Mitgliedsstatten entsprechend verstanden wird.

Das Wort „basic“ wird unter anderem verwendet, um Waren und Dienstleistungen zu bezeichnen, die jeder braucht oder die sich auch jeder leisten kann (Basisangebot). Daher weist das Wort „basic“ eine geringere Kennzeichnungskraft auf. Die Bildelemente in dieser Marke sind aufgrund ihrer bloßen dekorativen Funktion kennzeichnungsschwach.

Die ältere Marke weist keine Elemente auf, die als eindeutig dominanter (stärker visuell ins Auge springend) als andere Elemente gelten könnten.

Die Widersprechende trägt vor, dass der Bestandteil „basic“ der kennzeichnungskräftigere Bestandteil der angefochtenen Anmeldung ist, da der Bestandteil „cura“ als „Kur“ (bestimmtes, unter ärztlicher Aufsicht und Betreuung durchgeführtes Heilverfahren; Heilbehandlung) wahrgenommen und folglich als beschreibend für die angemeldeten Waren verstanden wird.

Die Widerspruchsabteilung kann diesem Argument nicht folgen. Es ist in keiner Weise nachgewiesen worden, dass der Verkehr die angefochtene Marke in die Bestandteile “basic“ und „cura“ aufspalten wird.

„Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke […] normalerweise als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten“ (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 25; 11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23). Darüber hinaus gibt es nur ein „c“ in dem angefochtenen Zeichen, und die Widerspruchsabteilung ist der Meinung, dass eine solche Aufspaltung sehr künstlich wäre.

Folglich weist das angefochtene Zeichen keine Elemente auf, die als eindeutig kennzeichnungskräftiger als andere Elemente erachtet werden können.

Es ist zu betonen, dass die Beurteilung der Ähnlichkeit zweier Marken sich nicht darauf beschränken darf, dass nur ein Bestandteil einer zusammengesetzten Marke berücksichtigt und mit einer anderen Marke verglichen wird. Vielmehr sind die betreffenden Marken jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen.

In schriftbildlicher Hinsicht sind die Zeichen insoweit ähnlich, als sie in den Buchstaben „b-a-s-i-c“ übereinstimmen. Dennoch unterscheiden sich die Marken in der grafischen Ausgestaltung und den verwendeten Farben der älteren Marke sowie in der zusätzlichen Endung „ura“ der angefochten Marke. Dadurch ist die Länge der Marken unterschiedlich. Darüber hinaus ist der Endbuchstabe der älteren Marke („c“) deutlich unterschiedlich zum Endbuchstaben der angefochtenen Marke („a“), und somit weichen beide Marken bildlich noch mehr voneinander ab.

Obwohl normalerweise der Zeichenanfang bei der Wahrnehmung der Verbraucher von Marken von größerer Bedeutung ist, stimmt die Widerspruchsabteilung der Widersprechenden nicht zu, dass die Unterschiede am Wortende der angefochtenen Marke kaum ins Gewicht fallen, da in diesem Fall die Endung der angefochtenen Marke bewirkt, dass die Struktur dieser Marke anders ist als die der älteren Marke. Darüber hinaus stellt das Element „basic“ kein eigenständiges, kennzeichnendes Element in der angefochten Marker dar. Des Weiteren ist anzumerken, dass das Wort „basic“ nur gering kennzeichnungskräftig ist.

Insgesamt besteht lediglich eine unterdurchschnittliche schriftbildliche Zeichen-ähnlichkeit.

In klanglicher Hinsicht und unabhängig von den unterschiedlichen Ausspracheregeln in verschiedenen Teilen des maßgeblichen Gebiets besteht die ältere Marke aus zwei Silben [ba-sic], die angefochtene dagegen aus vier [ba-si-cu-ra]. Dadurch unterscheiden sie sich in Länge, Rhythmus und Intonation. Darüber hinaus gehört der Buchstabe „c“ im älteren Zeichen zu der zweiten Silbe, während er im angefochtenen Zeichen Teil der dritten Silbe ist. Daher unterscheiden sich die Zeichen in der Aussprache. Das Vorstehende trifft bei der Annahme zu, dass die erste Silbe als [ba] ausgesprochen wird. Die Unterschiede werden noch größer, wenn man bedenkt, dass das Wort „basic“ meist auf English, nämlich als [bei-sik] ausgesprochen wird.

Die Zeichen sind daher unterdurchschnittlich ähnlich.

Begrifflich hat das andere Zeichen, obwohl das Publikum im relevanten Gebiet die Bedeutung der älteren Marke wahrnehmen wird (wie oben erklärt) keine Bedeutung in diesem Gebiet.

Da eines der Zeichen keine Bedeutung hat, sind die Zeichen begrifflich nicht ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Laut der Widersprechenden besitzt die ältere Marke einen hohen Kennzeichnungsgrad aufgrund der langen und intensiven Benutzung in Deutschland und Österreich. Diese Behauptung muss sorgfältig untersucht werden, da die Kennzeichnungskraft der älteren Marke bei der Beurteilung einer Verwechslungsgefahr berücksichtigt werden muss. Tatsächlich ist die Verwechslungsgefahr umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt. Somit genießen Marken mit hoher Kennzeichnungskraft aufgrund ihrer Bekanntheit auf dem Markt einen umfassenderen Schutz als Marken, deren Kennzeichnungskraft geringer ist (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 18).

Die Widersprechende reichte Unterlagen zur Stützung dieser Behauptung ein. Da die Widersprechende beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen, wird die Widerspruchsabteilung die eingereichten Nachweise nur allgemein beschreiben, ohne konkrete Informationen weiterzugeben.

Die Benutzungsnachweise bestehen u. a. aus den folgenden Unterlagen:

• Anlagen 1 bis 5: Geschäftsberichte aus den Jahren 2010, 2011, 2012, 2013 und 2014.

• Anlagen 6 bis 11: Presseausschnitte aus der deutschen Presse wie Süddeutsche Zeitung, WirtschaftsWoche und Die Welt aus den Jahren 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 und 2015, die über das Unternehmen „basic“, „basic AG“ berichten.

• Anlagen 12 bis 15: Werbebroschüren und Kundenmagazine vom Oktober und November 2010, vom Februar, September und Oktober 2012, vom Januar und Februar 2013, vom November, April, Mai und November 2014. Diese Dokumente zeigen das ältere Zeichen, jedoch nicht auf den relevanten Waren, und es ist offensichtlich, dass die Widersprechende Produkte von verschiedenen Herstellern verkauft.

• Anlage 16: Eine Werbebroschüre von Mai – Juli 2014 mit der Bezeichnung „Österreich Regional“, die das ältere Zeichen zwar enthält, es aber nicht auf den relevanten Waren zeigt. Sie zeigt vielmehr, dass die ältere Marke bzw. ihre Variation in Bezug auf Einzel- und Großhandelsdienstleistungen benutzt wurde.

• Anlage 17: Eidesstattliche Versicherung des Marketingleiters der Widersprechenden, Herrn Manuel Zalles-Reiber, vom 16/12/2015 über Jahresumsätze und Marketingausgaben zur Bewerbung der Firma „basic“ in Deutschland und Österreich für den Zeitraum 2010 bis 2014.

• Anlagen 18 und 19: Rechnungen und Lieferscheine

• Zusammenfassung von Rechnungen für den Verkauf eines Artikels an einen Kunden in Deutschland aus den Jahren 2006 bis 2011;
• Vier Rechnungen an die Widersprechende für den Einkauf von Weinen und Spirituosen verschiedener Marken von Mai 2010 bis November 2011;
• Neun Rechnungen an die Widersprechende für die Lieferung verschiedener Waren sowie auch für einige Dienstleistungen, wie z. B. die Vernichtung von Teeschachteln, von 2012, 2013 2014 und 2015;
• eine Rechnung der Widersprechenden an einen Kunden in Deutschland vom August 2014;
• zwei Rechnungen der Widersprechenden an einen Kunden in Deutschland von Juni 2010 und August 2011;
• eine Rechnung der Widersprechenden an einen Kunden in Österreich vom September 2014.

• Anlage 22: Vier Fotos der Filialen der Widersprechenden, wobei nur zwei davon die Filiale/n von außen zeigen. Die Fotos sind mit keinem Datum versehen, und es ist auch nicht klar, wo sich diese Filialen befinden.

• Anlage 23: Verschiedene Werbematerialien, unter anderem auch Probe-Gutscheine aus dem Jahr 2015, wobei keine von diesen den Nachweis enthält, dass die ältere Marke in Bezug auf die relevanten Waren benutzt wurde.

• Anlage 24: Elf undatierte Produktverpackungen und zehn undatierte Abbildungen von Produkten, wie z. B. Passata, Vollkornzucker, Sonnenblumenkerne, Apfelsaft, Apfelringe, die mit der Marke „basic“ gekennzeichnet sind. Ein undatiertes Foto von Preisschildern, die auch das Zeichen „basic“ enthalten.

• Anlage 25: Drei Kassenzettel aus den Jahren 2011, 2014 und 2015, wobei die Produkte nicht mit der älteren Marke gekennzeichnet sind.

Um die Kennzeichnungskraft einer Marke zu bestimmen und folglich zu beurteilen, ob sie eine erhöhte Kennzeichnungskraft besitzt, muss geprüft werden, ob die Marke geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und dadurch diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

„Bei dieser Beurteilung sind insbesondere die Eigenschaften zu berücksichtigen, die die Marke von Haus aus besitzt, einschließlich des Umstands, ob sie beschreibende Elemente in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, aufweist, des von der Marke gehaltenen Marktanteils, der Intensität, der geografischen Verbreitung und der Dauer der Benutzung dieser Marke, des Werbeaufwands des Unternehmens für die Marke, des Teils der beteiligten Verkehrskreise, der die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt, sowie der Erklärungen von Industrie- und Handelskammern oder von anderen Berufsverbänden“ (22/06/1999, C-342/97, Lloyd Schuhfabrik, EU:C:1999:323, § 23).

Obwohl die von der Widersprechenden eingereichten Beweismittel auf eine gewisse Benutzung der älteren Marke bzw. der Unternehmensbezeichnung „basic“ für Einzel- und Großhandelsdienstleistungen in Deutschland hinweisen, belegen die eingereichten Unterlagen nicht, dass die ältere Marke durch ihre Benutzung einen hohen Grad an Kennzeichnungskraft weder für Waren der Klassen 3 oder 30 noch für die restlichen Waren und Dienstleistungen, auf denen der Widerspruch beruht, erlangt hat.

Im Hinblick auf die die eidesstattliche Erklärung stellt die Widerspruchsabteilung fest, dass in Regel 22 Absatz 4 UMDV schriftliche Erklärungen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV zwar ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden. Zu den zulässigen Beweismitteln zählen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV auch schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt. Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten, Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich. In Anbetracht dieser Ausführungen müssen die weiteren Beweismittel geprüft werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten Beweismitteln gestützt wird.

Die Geschäftsberichte und die eidesstattliche Erklärung informieren nur allgemein über den Umsatz, ohne sich auf konkrete Waren zu beziehen.

Die eingereichten Rechnungen lassen auf den relevanten Zeitraum der Benutzung schließen. Allerdings finden sich in den Rechnungen nur ganz wenige Hinweise auf mit der älteren Marke gekennzeichnete Waren.

Zwar hat die Widersprechende Presseausschnitte vorgelegt, die über das Unternehmen „basic“ berichten, allerdings sagen diese nichts darüber aus, inwieweit die ältere Marke für die infrage stehenden Waren und Dienstleistungen beim Publikum tatsächlich bekannt ist.

Was die Werbebroschüren betrifft, ist den Nachweisen nicht zu entnehmen, wie viele Verbraucher diese kennen bzw. lesen. Ähnliches ist hinsichtlich der Kundenmagazine und der restlichen Werbematerialien, z. B. „Das basic Geflügel Programm“ (Anlage 23) der Widersprechenden zu sagen, bei denen nicht ersichtlich ist, wo und in welchem Umfang diese publiziert wurden. Die Zahlen in der Erklärung von Herrn Zalles-Reiber werden durch keine weitere Nachweise unabhängiger Quellen bestätigt. Darüber hinaus ist die erhebliche Mehrheit der beworbenen Waren mit anderen Marken und nicht mit der älteren Marke gekennzeichnet.  

Es fehlen ferner Hinweise auf konkrete Daten, insbesondere Meinungsumfragen, Angaben über Marktanteile, Umsätze, Verkaufszahlen und Werbeaufwendungen, jeweils aufgeschlüsselt nach den einzelnen Waren und Dienstleistungen, und/oder Erklärungen bzw. Aussagen Dritter, wie Wirtschaftskammern usw. Insgesamt stellt also die Widerspruchsabteilung fest, dass die von der Widersprechenden eingereichten Nachweise keine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke für die relevanten Waren und Dienstleistungen in Deutschland belegen.

Was die Benutzung der älteren Marke in Österreich betrifft, so hält die Widerspruchsabteilung die eingereichten Unterlagen für nicht ausreichend. Die Angaben in der eidesstattlichen Erklärung, eine Rechnung der Widersprechenden an einen Kunden in Österreich vom September 2014 und eine Werbebroschüre von Mai – Juli 2014 mit der Bezeichnung „Österreich Regional“ sind allein nicht ausreichend, um die Benutzung der Marke nachzuweisen. Außerdem liefern diese Unterlagen keinen ausreichenden Nachweis dafür, dass die ältere Marke eine erhöhte Kennzeichnungskraft in Österreich besitzt.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beurteilungsmaßstäbe für die Anerkennung erhöhter Kennzeichnungskraft aufgrund umfangreicher Benutzung substanziell höher liegen als der Nachweis der einfachen Benutzung.

Es stimmt zwar, dass dem Wort „basic“ in der Kombination mit den oben beschrieben Bildelementen wegen seiner Eintragung als Marke eine gewisse selbständig kennzeichnende Stellung zuerkannt werden muss, jedoch bedeutet dies nicht, dass diesem Wort eine so hohe Kennzeichnungskraft zuzuerkennen wäre, dass dadurch ein uneingeschränktes Recht begründet würde, sich der Eintragung aller späteren Marken, in denen es vorhanden ist, zu widersetzen.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. In Anbetracht der Angaben im obigen Abschnitt c) dieser Entscheidung ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke für alle gegenständlichen Waren als gering anzusehen. Dass die Kennzeichnungskraft der älteren Marke allgemein relativ gering ist, wurde z. B. auch in dem Urteil des Gericht in der Rechtssache T-372/11 festgestellt (26/06/2014, T-372/11, „BASIC“, EU:C:1997:528, § 59).

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

„Die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen. So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt“ (29/09/1998, C-39/97, Canon, EU:C:1998:442, § 17).

„Die Verwechslungsgefahr ist umso größer, je größer sich die Kennzeichnungskraft der älteren Marke darstellt“ (11/11/1997, C-251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 24). Dementsprechend ist sie umso geringer, je weniger kennzeichnungskräftig die ältere Marke ist.

Im vorliegenden Fall wurden die sich gegenüberstehenden Waren als teilweise identisch und als teilweise ähnlich befunden.

Die Marken sind insofern ähnlich, als sie beide die Buchstabenfolge „b-a-s-i-c“ enthalten, wobei festzuhalten ist, dass in der älteren Marke zusätzliche, wenngleich eher einfachere Bildelemente wiedergegeben sind. Sie unterscheiden sich weiterhin in den zusätzlichen Buchstaben „ura“ der angefochtenen Marke und in den verschiedenen Endbuchstaben „c“ und „a“. Dadurch sind Länge und Struktur der Marken unterschiedlich. Außerdem ist wie bereits festgestellt die Kennzeichnungskraft des Wortes „basic“ gering.

Ohnehin ist von besonderer Bedeutung, ob das gemeinsame Wort in isolierter Weise in der zusammengesetzten Marke identifiziert werden kann, nämlich entweder weil es durch Leerzeichen oder Bindestrich getrennt ist oder anderweitig als individuelles Element identifiziert wird.

Im diesem Fall werden die in beiden Zeichen identisch enthaltenen Buchstaben „b-a-s-i-c“ aufgrund fehlender Abgrenzung von dem restlichen Teil des angefochtenen Zeichens nicht als eigenständiges Element wahrgenommen. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, diese Buchstaben von den restlichen drei abzutrennen und als eigenständiges Wort wahrzunehmen.

Die Widersprechende beruft sich zur Stützung ihrer Bemerkungen auf frühere Entscheidungen des Amtes. Das Amt ist jedoch nicht durch seine früheren Entscheidungen gebunden, da jeder einzelne Fall separat und unter Berücksichtigung seiner Besonderheiten behandelt werden muss.

Das Gericht unterstützt diese Vorgehensweise uneingeschränkt. Es hat festgestellt, dass nach ständiger Rechtsprechung die Rechtmäßigkeit der Entscheidungen der Beschwerdekammern ausschließlich auf der Grundlage der UMV und nicht nach der vorherigen Entscheidungspraxis des EUIPO zu beurteilen ist (30/06/2004, T-281/02, Mehr für Ihr Geld, EU:T:2004:198).

Das Amt ist zwar verpflichtet, seine Befugnisse im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts auszuüben, z. B. dem Grundsatz der Gleichbehandlung und dem Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung, jedoch muss die Art und Weise der Anwendung dieser Grundsätze mit dem Gebot rechtmäßigen Handelns in Einklang gebracht werden. Außerdem ist zu betonen, dass jeder Fall individuell geprüft werden muss. Das Ergebnis hängt in jedem Einzelfall von besonderen Kriterien ab, die auf die Gegebenheiten dieses Falles anzuwenden sind, beispielsweise den Aussagen, Argumenten und Vorbringen der Beteiligten. Abschließend darf sich eine Partei in Verfahren vor dem Amt nicht auf eine möglicherweise unerlaubte Handlung, die zum Nutzen Dritter begangen wurde, stützen oder diese zu ihrem Vorteil nutzen, um eine identische Entscheidung zu erwirken.

Daraus folgt, dass, selbst wenn der Widerspruchsabteilung vorgelegte frühere Entscheidungen dem vorliegenden Fall in gewissem Umfang sachlich ähnlich sind, das Ergebnis anders ausfallen kann. 

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte besteht seitens der Öffentlichkeit keine Verwechslungsgefahr. Daher muss der Widerspruch zurückgewiesen werden, insofern er sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV gründet.

3. Nicht eingetragene Marke oder im geschäftlichen Verkehr benutztes anderes Kennzeichenrecht – Artikel 8 Absatz 4 UMV

Artikel 8 Absatz 4 UMV besagt, dass auf Widerspruch der Inhaberin einer nicht eingetragenen Marke oder eines sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrechts von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, wenn und soweit nach dem für den Schutz des Kennzeichens maßgeblichen Recht der Union oder des Mitgliedstaats

1. Rechte an diesem Kennzeichen vor dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke, gegebenenfalls vor dem Tag der für die Anmeldung der Unionsmarke in Anspruch genommenen Priorität, erworben worden sind,

2. dieses Kennzeichen seiner Inhaberin das Recht verleiht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen.

Die Eintragungshindernisse von Artikel 8 Absatz 4 UMV unterliegen somit den folgenden Anforderungen:

• Das ältere Kennzeichen muss vor der Einreichung der angefochtenen Marke im geschäftlichen Verkehr von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung benutzt worden sein.

• Die Widersprechende muss nach dem für den Schutz des Kennzeichens maßgeblichen Recht vor der Einreichung der angefochtenen Marke Rechte an dem Kennzeichen, auf das der Widerspruch gestützt wird, erworben haben, einschließlich des Rechts, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen.

• Die Bedingungen, unter denen die Benutzung einer jüngeren Marke untersagt werden kann, müssen in Bezug auf die angefochtene Marke erfüllt sein.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Erfüllt ein Zeichen eine dieser Voraussetzungen nicht, bleibt einem Widerspruch, der auf eine ältere nicht eingetragene Marke oder andere im geschäftlichen Verkehr benutzte Kennzeichenrechte im Sinne von Artikel 8 Absatz 4 UMV gestützt wird, somit der Erfolg versagt.

Im vorliegenden Fall und unter Berücksichtigung der oben beschriebenen eingereichten Unterlagen wird angenommen, dass das ältere Kennzeichen im geschäftlichen Verkehr von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung in Deutschland und Österreich für die folgenden Dienstleistungen Einzel-, Groß- und Versandhandel sowie Vertrieb von Lebensmitteln, Getränken, Drogeriewaren und anderen Konsumgütern, Betrieb einer Supermarktkette benutzt worden ist.

Weiterhin ist festzustellen, dass der Schutz nach Artikel 8 Absatz 4 UMV und § 5 Absatz 2 und § 15 Absatz 2 des deutschen MarkenG sowie auch § 9 des österreichischen UWG und § 32 des österreichischen MSchG einen Schutz gegen Verwechslungsgefahr bietet und somit nicht über den Schutzumfang des Artikels 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV hinausgeht.

Unternehmenskennzeichen sind die Namen, die Unternehmen für die Identifizierung des Unternehmens als solches verwenden. Unternehmenskennzeichen sind generell gegenüber jüngeren Marken nach denselben Kriterien geschützt, die für Konflikte zwischen eingetragenen Marken gelten, nämlich Identität oder Ähnlichkeit der Zeichen, Identität oder Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen und Vorliegen einer Verwechslungsgefahr. In diesen Fällen können die von den Gerichten und vom Amt für die Anwendung von Artikel 8 Absatz 1 UMV entwickelten Kriterien einfach auf Artikel 8 Absatz 4 UMV übertragen werden.

In dem vorliegenden Fall ist das ältere Zeichen als „BASIC Aktiengesellschaft Lebensmittelhandel“ registriert, wird aber als im geschäftlichen Verkehr als „basic“ benutzt. Da für die relevanten Deutsch sprechenden Verbraucher die Worte „Aktiengesellschaft und Lebensmittelhandel“ ohnehin beschreibend sind, haben diese keine Kennzeichnungskraft. Daher wird die Widerspruchsabteilung das Zeichen „basic“ mit dem angefochtenen Zeichen vergleichen.

Die Widerspruchsabteilung stellt fest, dass, auch wenn in diesem Fall beide Zeichen Wortzeichen sind und daher keine Unterschiede in der grafischen Gestaltung aufweisen, die vorgehenden Bestimmungen zum Vergleich der Marken genauso gelten. Die Marken sind insofern ähnlich, als sie beide die Buchstabenfolge „b-a-s-i-c“ enthalten. Sie unterscheiden sich in den zusätzlichen Buchstaben „u-r-a“ der angefochtenen Marke und in den verschiedenen Endbuchstaben „c“ und „a“. Dadurch sind Länge, Struktur, Rhythmus und Intonation der zwei Marken unterschiedlich. Darüber hinaus stellt das Element „basic“ kein eigenständiges, kennzeichnendes Element in der angefochten Marker dar. Die Widerspruchsabteilung ist der Meinung, dass die Deutsch sprechenden Verbraucher das angefochtene Zeichen als Ganzes wahrnehmen werden. Es ist sehr unwahrscheinlich, dass die Verbraucher die angefochtene Marke in die Bestandteile “basic“ und „cura“ aufspalten wird, wie die Widersprechende vorträgt. Das Wort „cura“ weist in der deutschen Sprache keinen Bedeutungsgehalt auf. Daher wird das ältere Zeichen vom Deutsch sprechenden Publikum begrifflich als „elementar, wesentlich, fundamental“ wahrgenommen, während das angefochtene Zeichen für dieses Publikum keine Bedeutung hat.

Wie bereits festgestellt wurde, bezeichnet das Wort „basic“ oft eine Auswahl von Waren und/oder Dienstleistungen, die ein Basisangebot der betreffenden Waren und/oder Dienstleistungen darstellt. Daher weist das Wort „basic“ eine geringere Kennzeichnungskraft auf.

Folglich stellt die Widerspruchsabteilung fest, dass zwischen dem älteren Zeichen und dem angefochtenen Zeichen keine Verwechslungsgefahr besteht.

Da die Voraussetzungen des Artikels 8 Absatz 4 UMV nicht erfüllt sind, kann der Widerspruch auf dieser Grundlage auch keinen Erfolg haben.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind. Im vorliegenden Fall hat die Anmelderin keinen zugelassenen Vertreter im Sinne von Artikel 93 UMV bestellt. Daher sind keine Vertretungskosten angefallen.

Die Widerspruchsabteilung

Lars Helbert

Renata COTTRELL

Sigrid DICKMANNS

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.