WIDERSPRUCH Nr. B 1 974 065

Aldi Einkauf GmbH & Co. oHG, Eckenbergstr. 16 A, 45307 Essen, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Schmidt, von Der Osten & Huber Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB, Haumannplatz 28, 45130 Essen, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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credentis AG, Dorfstraße 69, 5210 Windisch, Schweiz (Anmelderin), vertreten durch Breuer Lehmann Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Steinsdorfstr. 19, 80538 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 21/07/2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Der Widerspruch Nr. B 1 974 065 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2.        Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 10 332 807 „CURODONT“ (Wortmarke) ein, und zwar gegen alle Waren der Klassen 3 und 5. Der Widerspruch beruht auf der deutschen Markeneintragung Nr. 2 064 506 „Eurodont“ (Wortmarke). Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des Widerspruchs geltenden Fassung) hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der der Widerspruch beruht, der deutschen Marke Nr. 2 064 506 verlangt.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Die angefochtene Anmeldung wurde am 15/11/2011 veröffentlicht. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in Deutschland vom 15/11/2006 bis einschließlich zum 14/11/2011 ernsthaft benutzt wurde.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 3:        Nichtmedizinische Zahn- und Mundpflegemittel, insbesondere Zahncreme und Mundwasser

Klasse 21:                Zahnbürsten

Gemäß Regel 22 Absatz 3 UMDV, muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 06/05/2013 setzte das Amt in Anwendung von Regel 22 Absatz 2 UMDV der Widersprechenden eine Frist bis zum 11/07/2013 um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Die Widersprechende legte fristgerecht am 09/07/2013 Benutzungsnachweise vor.

Da die Widersprechende beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen, wird die Widerspruchsabteilung die eingereichten Nachweise nur allgemein beschreiben ohne konkrete Daten daraus zu verwenden.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

„Anlage 1“

Eidesstattliche Versicherung der Frau Eva Isabella Tobor vom 17/06/2013, Prokuristin der ALDI Einkauf GmbH & Co. oHG.

Frau Tobor versichert im Wesentlichen, dass die Marke „Eurodont“ im Zeitraum 15/11/2006 bis 15/11/2011 entsprechend den beigefügten Druckvorlagen für Werbeanzeigen (Anlage 2) benutzt wurde. Diese Werbeanzeigen seien in ca. 280 in Deutschland erscheinenden Tageszeitungen zu 27 genannten Terminen in den Jahren 2008, 2009, 2010 und 2011 veröffentlicht worden. Im Zeitraum 15/11/2006 bis 15/11/2011 seien im Weiteren aufgeführte Artikel unter der Marke Eurodont in Deutschland verkauft worden. Der Vertrieb sei durch die Vertriebsgesellschaften der Unternehmensgruppe ALDI Nord erfolgt. Die ALDI Einkauf GmbH & Co. OHG habe vorab in die Benützung der Marken durch die Vertriebsgesellschaften der Unternehmensgruppe ALDI Nord beim Vertrieb eingewilligt. Die verkauften Waren seien mit Etiketten gekennzeichnet gewesen, die mit der Marke Eurodont versehen waren. Die Art der Benutzung der Marken ergebe sich beispielhaft aus den beigefügten Verpackungsmustem und Etiketten, die sämtlich in den Jahren 2006-2011 in Deutschland in Verkehr gebracht worden seien. Im Übrigen werde auf die beispielhaft beigefügten Lieferantenrechnungen aus den Jahren 2006-2011 verwiesen, die an die ALDI Nord-Vertriebsgesellschaften gestellt wurden, und Waren betreffen, die mit der Marke Eurodont versehen waren.

Es folgt eine Aufstellung von „Mindest-Verkaufs- und Umsatzzahlen“ verschiedener mit der Marke gekennzeichneter Artikel (im Wesentlichen den in Anlagen 2 -4  angeführten Artikeln entsprechend) für den Zeitraum 15/11/2006 – 26/09/2011. Die genannten Verkaufs- und Umsatzzahlen sind nicht unerheblich.

„Anlage 2“

26 Kopien von Druckvorlagen von Werbeanzeigen, deutsch. Es sind mit der Marke „Eurodont“ gekennzeichnete Waren abgebildet, z.B. Mundwasserkonzentrat. Kinderzahncreme, Kinderzahnbürsten. medizinische Mundspülung, Zahncreme, Zahnbürsten, etc.; Die Werbeanzeigen selbst tragen keine Jahresangaben. Lediglich Tag und Monat sind zum Teil angegeben. Überwiegend erscheint am oberen Rand der Vorlagen, oberhalb der Werbeanzeigen, ein Hinweis mit Datum wie folgt:

„Anlage 3“

44 Kopien von Lieferantenrechnungen an die Vertriebsgesellschaften der Widersprechenden in Deutschland, datiert von 2006 bis 2011, für z.B. medizinische Mundspülung, Zahnbürsten, Mundwasserkonzentrat, Kinderzahnbürsten, Mundpflege-Sets, etc.,

„Anlage 4“

33 Kopien von Verpackungen/Etiketten von mit der Marke Eurodont ausgezeichneten Waren, für z.B. Kinderzahncreme, Zahnbürsten, medizinische Mundspülung, Mundwasserkonzentrat, Zahncreme, etc., in Deutsch; teilweise datiert von 2006 bis 2011; teilweise wurde eine Jahresangabe handschriftlich hinzugefügt.

Im Hinblick auf die eidesstattliche Erklärung stellt die Widerspruchsabteilung fest, dass in Regel 22 Absatz 4 UMDV schriftliche Erklärungen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV zwar ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden. Zu den zulässigen Beweismitteln zählen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV auch schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt.

Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten, Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich.

In Anbetracht dieser Ausführungen müssen die weiteren Beweismittel geprüft werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten Beweismitteln gestützt wird.

Die Lieferantenrechnungen, Werbeanzeigen und Verpackungen/Etiketten beweisen, dass der Benutzungsort Deutschland ist. Dies kann abgeleitet werden aus der Sprache der Dokumente (Deutsch), der genannten Währung (Euro) und einigen Adressen in Deutschland. Die Nachweise beziehen sich also auf das relevante Gebiet.

Ein Teil der Nachweise stammt aus dem relevanten Zeitraum, so etwa die Lieferantenrechnungen und ein Teil der Kopien von Verpackungen/Etiketten. Soweit handschriftlich ein Jahr hinzugefügt wurde, ist dies nicht geeignet die Benutzung im relevanten Zeitraum zu belegen. Im Hinblick auf die Druckvorlagen von Werbeanzeigen (Anlage 2) wird eine Veröffentlichung der Anzeigen im relevanten Zeitraum durch die vorgelegten Unterlagen nicht belegt. Denn die angegebenen Daten sind lediglich Teil eines Druckhinweises; es bleibt unklar, ob die Anzeigen tatsächlich an diesen Daten gedruckt und verbreitet wurden. Die Anzeigen selbst weisen keine Jahresangaben auf.

Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind alle erheblichen Faktoren und Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung, ihre Dauer und Regelmäßigkeit.

Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren, der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.

Die eingereichten Unterlagen, namentlich die Lieferantenrechnungen, Werbeanzeigen und Kopien von Verpackungen/Etiketten, liefern der Widerspruchsabteilung unzureichende Angaben über das Handelsvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung.

Die Widerspruchsabteilung stellt hierzu fest, dass die Widersprechende ausschließlich Lieferantenrechnungen vorgelegt hat, welche die Lieferung von entsprechend gekennzeichneten Waren an sie selbst (bzw. ihre Vertriebsgesellschaften) belegen. Sie hat nicht eine einzige Rechnung vorgelegt, die zeigt, dass sie selbst die fraglichen Waren in dem in der eidesstattlichen Versicherung angegebenem Umfang vertrieben hat. Es wäre der Widersprechenden jedoch möglich und zumutbar entsprechende Verkaufsnachweise zu erbringen, so etwa Kassenzettel, Vertriebsrechnungen oder Buchhaltungsunterlagen, die sich auf mit der Marke gekennzeichnete Waren beziehen, die in Deutschland im relevanten Zeitraum von ihr verkauft wurden (15/12/2016, T-391/15, ALDIANO, EU:T:2016:741, Rn. 45 ff.).

Zudem sind die vorgelegten Druckvorlagen für Werbeanzeigen sowie Etiketten/Verpackungen für einen Nachweis, dass die Widersprechende die entsprechend gekennzeichneten Waren auch tatsächlich in hinreichendem Umfang selbst vertrieben hat, unzureichend. Es ist nicht nachgewiesen, ob und in welchem Umfang diese Druckvorlagen tatsächlich als Werbeanzeigen im fraglichen Zeitraum gedruckt und verbreitet wurden. Angaben hinsichtlich der Zeitungen über die die Anzeigen angeblich in Deutschland verbreitet wurden hat die Widersprechende nicht gemacht. Ein Nachweis über den Druck bzw. die Veröffentlichung/Verbreitung wurde nicht eingereicht. Die Unterlagen ermöglichen es nicht das tatsächliche Veröffentlichungsdatum zu verifizieren; dementsprechend können aus diesen Unterlagen keine Informationen hinsichtlich des Umfangs der Benutzung abgeleitet werden. Gleiches gilt dem Grunde nach entsprechend für die vorgelegten Verpackungen/Etiketten, die keine Informationen hinsichtlich des Umfangs der Benutzung enthalten (15/12/2016, T-391/15, ALDIANO, EU:T:2016:741, Rn. 43, 44)

Folglich befindet die Widerspruchsabteilung, dass die Widersprechende keinen ausreichenden Nachweis für den Benutzungsumfang der älteren Marken geliefert hat.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, sowie 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Die Widerspruchsabteilung kommt zu dem Schluss, dass der von der Widersprechenden eingereichte Nachweis nicht für einen Beleg der ernsthaften Benutzung der älteren Marke in dem entsprechenden Gebiet während des relevanten Zeitraums ausreicht.

Daraus folgt, dass der Widerspruch gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV und Regel 22 Absatz 2 UMDV zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Lars HELBERT

Tobias KLEE

Swetlana BRAUN

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.