WIDERSPRUCH Nr. B 2 562 927

Aldi Einkauf GmbH & Co. oHG, Eckenbergstr. 16 A, 45307 Essen, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Schmidt, von der Osten & Huber Rechtsanwälte Steuerberater Partnerschaft mbB, Haumannplatz 28, 45130 Essen Deutschland, (zugelassener Vertreter)

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Delcato Inc., 29 Harwood Ave. South, Ajax, Ontario  L1S 1A1, Kanada (Anmelderin), vertreten durch Patentanwälte Ruff Wilhelm Beier Dauster & Partner mbB, Kronenstr. 30, 70174 Stuttgart, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 16.08.2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Der Widerspruch Nr. B 2 562 927 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2.        Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 803 952 für die Bildmarke in den Klassen 29, 30, 35 und 39. ein. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 3 444 734 für die Bildmarke . Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe  b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des Widerspruchs geltenden Fassung) hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der der Widerspruch beruht, der Unionsmarke Nr. 3 444 734 verlangt.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Die angefochtene Anmeldung wurde am 15/05/2015 veröffentlicht. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in der Europäischen Union vom 15/05/2010 bis einschließlich zum 14/05/2015 ernsthaft benutzt wurde.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 29         Fleisch, ausgenommen Schinken, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Kompotte; Eier; Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette. 

Klasse 30         Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig; Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis. 

Klasse 31         Land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, sowie Samenkörner, soweit in Klasse 31 enthalten; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse; Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel, Malz.

Gemäß Regel 22 Absatz 3 UMDV, muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 18/05/2016 setzte das Amt in Anwendung von Regel 22 Absatz 2 UMDV der Widersprechenden eine Frist um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Diese endete, nach einmaliger Verlängerung, am 23/09/2016. Die Widersprechende legte fristgerecht am 31/08/2016 Benutzungsnachweise vor.

Da die Widersprechende beantragte, bestimmte in den Unterlagen enthaltenen Angaben als vertraulich zu behandeln und Dritten nicht zugänglich zu machen, wird die Widerspruchsabteilung die eingereichten Nachweise nur allgemein beschreiben ohne konkrete Daten daraus zu verwenden.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

• Eidesstattliche Versicherung des Herrn Stefan Muck, Zentraleinkäufer der Widersprechenden, vom 21.07.2016. Herr Muck versichert im Wesentlichen, dass die Marke im  Zeitraum 11.09.2009 bis 09.03.2015 wie aus den beigefügten Druckvorlagen für Werbeanzeigen ersichtlich benutzt wurde. Diese seien in ca. 3 in Deutschland erscheinenden Tageszeitungen zu folgenden Terminen veröffentlicht worden: 19.04.2010, 03.05.2010, 10.05.2010, 07.06.2010, 10.06.2010, 17.06.2010, 21.06.2010, 29.07.2010, 12.08.2010, 16.12.2010, 28.02.2011, 18.04.2011, 06.06.2010, 16.06.2011, 28.07.2011, 11.08.2011, 16.04.2012, 07.05.2012, 12.07.2012, 14.01.2013, 14.02.2013, 18.02.2013, 18.04.2013, 06.06.2013, 17.06.2013, 20.06.2013, 08.07.2013, 15.07.2013, 24.04.2014, 12.06.2014, 23.06.2014, 15.09.2014, 22.01.2015, 05.03.2015. Außerdem seien im Zeitraum 11.09.2009 bis 09.03.2015 die in der folgenden Aufstellung angeführten Artikel unter der Marke in Deutschland verkauft worden. Der Vertrieb sei durch die Vertriebsgesellschaften der Unternehmensgruppe ALDI Nord erfolgt. Die ALDI Einkauf GmbH & Co. oHG habe vorab in die Benutzung der Marken durch die Vertriebsgesellschaften der Unternehmensgruppe ALDI Nord beim Vertrieb eingewilligt. Die verkauften Waren seien mit Etiketten gekennzeichnet gewesen, die mit der Marke versehen waren. Die Art der Benutzung der Marke ergebe sich beispielhaft aus den beigefügten Verpackungsmustern und Etiketten, die sämtlich in den Jahren 2009 bis 2015 in Deutschland in Verkehr gebracht worden seien.  Die Rechnungen, die an die ALDI Nord-Vertriebsgesellschaften gestellt wurden, beträfen Waren, die mit der Marke EU 003444734 „delikato" versehen waren.

Es folgt eine Aufstellung von „Mindest-Verkaufs- und Umsatzzahlen“ für Waren, wie z.B. Saucen, Ketchup, Salatdressing, Essig, Tomatenmark, Ajvar, die unter der Marke vertrieben worden sein sollen. Die genannten Zahlen sind nicht unerheblich.

• 34 Druckvorlagen von Werbeanzeigen von mit der Marke versehenen Waren der oben genannten Art, Deutsch. Die Anzeigen selbst tragen keine Jahresangabe. Es erscheint zum Teil eine Angabe von Tag und Monat. Teilweise erscheint am oberen Rand der Dokumente, außerhalb der Anzeige selbst, ein Druckhinweis wie folgt:

Die hier ersichtlichen Daten liegen zwischen 19/04/2010 und 13/01/2013.

• 52 Kopien von Verpackungen/Etiketten von Waren (wie oben genannt), die mit der Marke versehen sind; Deutsch, teilweise datiert zwischen 2009 -2015; teilweise wurde ein Datum handschriftlich hinzugefügt wurde.

• 88 Kopien von Rechnungen der Lieferantinnen an die Vertriebsgesellschaften der Widersprechenden; die Adressaten sitzen in Deutschland, die Daten liegen zwischen 2009 bis 2015; die Rechnungen betreffen Waren wie oben genannt; das Wort „Delikato“ erscheint zum Teil in den Warenbezeichnungen.

• 3 Kopien von Schreiben der HMF Food Production GmbH & Co. KG, Süko GmbH sowie CLAMA GmbH & Co. KG an die Widersprechende, wonach in den o.g. Rechnungen genannte und mit der Marke versehene Waren in den Jahren 2009 bis 2015 an die Vertriebsgesellschaften der Widersprechenden geliefert wurden und von diesen vertrieben worden sein sollen.

Im Hinblick auf die eidesstattliche Erklärung des Herrn Stefan Muck stellt die Widerspruchsabteilung fest, dass in Regel 22 Absatz 4 UMDV schriftliche Erklärungen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV zwar ausdrücklich als zulässige Beweismittel aufgeführt werden. Zu den zulässigen Beweismitteln zählen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV auch schriftliche Erklärungen, die unter Eid oder an Eides statt abgegeben werden oder nach den Rechtsvorschriften des Staates, in dem sie abgegeben werden, eine ähnliche Wirkung haben. Diesbezüglich ist jedoch zu berücksichtigen, dass Erklärungen, die von dem Betroffenen selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesem stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte.

Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt.

Der Ausgang des Verfahrens hängt vielmehr von der Gesamtbeurteilung der Beweismittel im konkreten Einzelfall ab. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen, Warenkataloge, Etiketten, Verpackungen usw. oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich.

Im vorliegenden Fall wurde die eidesstattlich Versicherungen nicht von einem unabhängigen Dritten abgegeben, sondern von einem Mitarbeiter der Widersprechenden. Mithin müssen die weiteren Beweismittel geprüft werden, um festzustellen, ob der Inhalt der Erklärung von den anderen eingereichten Beweismitteln gestützt wird.

Die vorgelegten Unterlagen zeigen, dass der Benutzungsort Deutschland ist. Dies kann abgeleitet werden aus der Sprache der Dokumente und Adressen in Deutschland. Die Nachweise beziehen sich damit auf das relevante Gebiet.

Die Lieferantenrechnungen und Lieferantenschreiben stammen aus dem relevanten Zeitraum, ebenso wie ein Teil der Verpackungen/Etiketten. Soweit jedoch ein Datum handschriftlich hinzugefügt wurde ist dies nicht geeignet, eine Benutzung im relevanten Zeitraum zu belegen. Die Druckvorlagen für Werbeanzeigen weisen teilweise einen Hinweis bezüglich eines Erscheinungsdatums zwischen 2010 und 2013 auf (s.o.). Ob die Anzeigen zu den in der eidesstattlichen Versicherung angegebenen Daten tatsächlich gedruckt, veröffentlicht und verbreitet wurden, kann anhand der eingereichten Unterlagen jedoch nicht festgestellt werden.

Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind alle erheblichen Faktoren und Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung, ihre Dauer und Regelmäßigkeit.

Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren, der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.

Die eingereichten Unterlagen, namentlich die Lieferantenrechnungen und Lieferantenschreiben, Druckvorlagen von Werbeanzeigen und Kopien von Verpackungen/Etiketten, liefern der Widerspruchsabteilung nur unzureichende Angaben über das Handelsvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung.

Die Widerspruchsabteilung stellt hierzu fest, dass die Widersprechende ausschließlich Lieferantenrechnungen und Lieferantenschreiben vorgelegt hat, welche die Lieferung diverser Waren (s.o.) an sie selbst (bzw. ihre Vertriebsgesellschaften) belegen.

Die Erklärungen der Lieferanten, die Waren seien von der Widersprechenden vertrieben worden, sind für einen Nachweis des tatsächlichen Vertriebs von mit der Marke gekennzeichneten Waren durch die Widersprechende nicht ausreichend. Die Widersprechende hat keinerlei Nachweis vorgelegt, der belegt, dass sie selbst die fraglichen Waren in dem in der eidesstattlichen Versicherung angegebenem Umfang tatsächlich vertrieben hat. Es wäre der Widersprechenden jedoch ohne weiteres möglich und auch zumutbar, entsprechende Nachweise zu erbringen, so etwa Kassenzettel, Vertriebsrechnungen oder Buchhaltungsunterlagen, die sich auf mit der Marke gekennzeichnete Waren beziehen, die in der Europäischen Union im relevanten Zeitraum von ihr verkauft wurden (vergleiche 15/12/2016, T-391/15, ALDIANO, EU:T:2016:741, Rn. 45 ff.).

Weiterhin ist nicht nachgewiesen, dass die vorgelegten Werbeanzeigen tatsächlich im fraglichen Zeitraum gedruckt wurden und in welchem Umfang und Gebiet sie tatsächlich verbreitet wurden. Angaben hinsichtlich der Zeitungen über die die Anzeigen angeblich in Deutschland verbreitet wurden, hat die Widersprechende nicht gemacht. Ein Nachweis über den Druck bzw. die Veröffentlichung und Verbreitung wurde nicht eingereicht. Die Unterlagen ermöglichen es nicht, das tatsächliche Veröffentlichungsdatum zu verifizieren; dementsprechend können aus diesen Unterlagen keine Informationen hinsichtlich des Umfangs der Benutzung abgeleitet werden. Gleiches gilt dem Grunde nach entsprechend für die vorgelegten Verpackungen/Etiketten, die keine Informationen hinsichtlich des Umfangs der Benutzung enthalten (15/12/2016, T-391/15, ALDIANO, EU:T:2016:741, Rn. 43, 44)

Folglich befindet die Widerspruchsabteilung, dass die Widersprechende keinen ausreichenden Nachweis für den Benutzungsumfang der älteren Marken geliefert hat.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, sowie 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Die Widerspruchsabteilung kommt zu dem Schluss, dass der von der Widersprechenden eingereichte Nachweis nicht für einen Beleg der ernsthaften Benutzung der älteren Marke in dem entsprechenden Gebiet während des relevanten Zeitraums ausreicht.

Daraus folgt, dass der Widerspruch gemäß Artikel 42 Absatz 2 UMV und Regel 22 Absatz 2 UMDV zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Lars HELBERT

Tobias KLEE

Sigrid DICKMANNS

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.