OPOSICIÓN Nº B 2 519 174

Nutrición Center 1985 S.L.U, Marina 1, 21001 Huelva, España (parte oponente), representada por Newpatent, Puerto, 34, 21001 Huelva, España (representante profesional)

c o n t r a

Laboratorios Cinfa S.A., Ctra. de Roncesvalles s/n, Políg. Ind. de Ollokilanda, 31699 Olloki (Navarra), España (solicitante), representado por AB Asesores, Calle Bravo Murillo, 219 – 1º B, 28020 Madrid, España (representante profesional).

El 15/03/2017, la División de Oposición adopta la siguiente

RESOLUCIÓN:

1.        La oposición n° B 2 519 174 se desestima en su totalidad.

2.        La parte oponente carga con las costas, que se fijan en 300 EUR.

MOTIVOS:

La parte oponente presentó una oposición contra todos los productos y servicios de la solicitud de marca de la Unión Europea nº 13 664 156. La oposición está basada en el registro de marca española nº 2 798 013. La parte oponente alegó el artículo 8, apartado 1, letra b), del RMUE.

RIESGO DE CONFUSIÓN – ARTÍCULO 8, APARTADO 1, LETRA b), del RMUE

Existe riesgo de confusión si hay un riesgo de que el público pueda creer que los productos o servicios en cuestión, asumiendo que llevan las marcas correspondientes, proceden de la misma empresa o, si fuera el caso, de empresas relacionadas económicamente. La existencia del riesgo de confusión depende de la apreciación en una valoración global de varios factores interdependientes. Estos factores incluyen la similitud de los signos, la similitud de los productos y servicios, el carácter distintivo de la marca anterior, el carácter distintivo y los elementos dominantes de los signos en conflicto y el público destinatario.

1. Los productos y servicios

Los productos en los que se basa la oposición son los siguientes:

Clase 5: Productos farmacéuticos.

Los productos y servicios impugnados son los siguientes:

Clase 5: Suplemento probiótico para el mantenimiento y recuperación de la flora vaginal.

Clase 35: Servicios de venta al por mayor y menor en comercios y a través de redes mundiales de informática de suplementos probióticos para el mantenimiento y recuperación de la flora vaginal.

Clase 39: Servicios de almacenamiento y distribución de suplementos probióticos para el mantenimiento y recuperación de la flora vaginal. 

Los factores pertinentes relativos a la comparación de los productos y servicios incluyen, en particular, la naturaleza y el fin de los productos y servicios, los canales de distribución, los puntos de venta, los productores, el método de uso y si entran en competencia entre sí o son complementarios unos de otros.

Productos impugnados de la clase 5

Suplemento probiótico para el mantenimiento y recuperación de la flora vaginal impugnado está incluido en la categoría más amplia productos farmacéuticos del oponente y son por lo tanto, idénticos.

Servicios impugnados de la clase 35

Los servicios de venta al por menor relativos a la venta de productos concretos son similares en grado bajo a dichos productos concretos. Aunque la naturaleza, finalidad y método de uso de estos productos y servicios no son los mismos, dichos productos y servicios presentan algunas similitudes, ya que son complementarios y los servicios se ofrecen por lo general en los mismos lugares en los que se ofrecen los productos para la venta. Además, se dirigen al mismo público destinatario.

Por lo tanto, los servicios de venta al por mayor y menor en comercios y a través de redes mundiales de informática de suplementos probióticos para el mantenimiento y recuperación de la flora vaginal impugnados son similares en grado bajo a los productos farmacéuticos de la parte oponente.

Servicios impugnados de la clase 39

Los servicios de almacenamiento y distribución de suplementos probióticos para el mantenimiento y recuperación de la flora vaginal no se consideran similares a los productos del oponente. Los servicios almacenamiento y distribución se refieren al mantenimiento de estos productos en un almacén o lugar adecuado para su conservación así como su puesta a disposición de los productos a los clientes. Estos servicios los prestan empresas especializadas cuyo negocio no es la fabricación y venta de esos productos. La naturaleza, finalidad y método de uso de estos servicios y productos son diferentes. No tienen los mismos canales de distribución y no compiten entre sí. Por lo tanto, son diferentes.

2. Público destinatario – grado de atención

Se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada.

En el presente caso, los productos y servicios considerados idénticos y similares en un grado bajo están dirigidos al público en general y a clientes especializados en el ámbito de la medicina.

De la jurisprudencia se desprende, por lo que a los productos farmacéuticos se refiere, el grado de atención del público destinatario es relativamente elevado, independientemente de si se venden con o sin receta (sentencias de 15/12/2010, T-331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T-288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36 y la citada jurisprudencia). En concreto, los profesionales de la medicina demuestran un elevado grado de atención cuando recetan medicamentos. Con respecto a los no profesionales, estos también muestran un mayor grado de atención, independientemente de si el producto farmacéutico se vende con o sin receta, ya que tales productos afectan a su salud.

3. Los signos

Marca anterior	Marca impugnada

El territorio de referencia es España.

Por lo que se refiere a la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto, esta apreciación global debe basarse en la impresión de conjunto producida por las marcas, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes (11/11/1997, C–251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Para valorar la similitud de los signos, se lleva a cabo un análisis acerca de si los componentes coincidentes tienen carácter descriptivo, evocador o, por el contrario, débil, a fin de determinar en qué medida estos componentes coincidentes tienen mayor o menor capacidad de indicar la procedencia empresarial. Puede ser más difícil establecer que el público puede confundirse respecto al origen debido a similitudes que tienen que ver exclusivamente con elementos no distintivos.

En la marca anterior, el fondo negro sobre el que se representan los elementos verbales ‘N&S Pharma’ tiene un carácter puramente decorativo por lo que su carácter distintivo es menor.

El elemento verbal ‘Pharma’ de la marca anterior, debido a su similitud con el término español farmacia o por su uso extendido en el comercio se percibirá como farmacia por la inmensa mayoría del público de referencia y, puesto que los productos en cuestión son productos farmacéuticos, se considera que este elemento carece de carácter distintivo al describir la naturaleza de los productos de que se trata.

En cuanto a las letras ‘N&S’, estas carecen de significado alguno para el público de referencia. En relación a los productos en cuestión, el elemento verbal ‘N&S’ tiene un carácter distintivo normal.

El elemento ‘biotic’ del signo impugnado, a pesar de estar integrado en el término carente de significado ‘Fembiotic’, será percibido por al menos parte del público de referencia, como el público profesional, como característico de los seres vivos o que se refiere a ellos. En relación a los productos y servicios de referencia, este elemento tiene un menor carácter distintivo puesto que hace referencia a la acción en el organismo o a través de organismos vivos de los productos o del objeto de los servicios.

El resto de elementos de la marca impugnada carecen de significado alguno y tienen un distintividad normal.

En contra de lo alegado por el oponente, ‘FEM’ no es un acrónimo que se utiliza para determinar el género femenino. No existe ninguna entrada en este sentido en diccionarios de lengua española ni se trata de una expresión común en el lenguaje.

Por otro lado, la combinación de letras ‘N&S’ de la marca anterior es el elemento visualmente dominante, pues es el que, por su mayor tamaño, atrae más la atención.

En la marca impugnada, la letra ‘S’ es por su menor tamaño en relación al resto de letras que componen el signo, el elemento que menos atrae la atención del público.  

Visualmente, los signos coinciden en la inclusión de la letra inicial ‘N’ así como de la letra ‘S’ que, sin embargo, en la marca impugnada ocupa una posición secundaria. Además, estas letras tienen una representación distinta en cada signo en cuanto a tipografía y colores. Los signos se diferencian también en el resto de elementos verbales y figurativos de cada marca. Si bien es cierto que ‘Pharma’ de la marca anterior carece de carácter distintivo y ocupa una posición secundaria, el marco negro en el que se enmarcan los elementos verbales de la marca anterior es meramente decorativo y ‘biotic’ es un elemento débil para parte del público, entre los signos existe tan solo un grado bajo de similitud visual.

Fonéticamente, la pronunciación de los signos solo coincide en el sonido de las letras ‘N’ y ‘S’, presentes en ambos signos aunque en una posición diferente ya que la marca anterior será pronunciada como ‘e-ne-i-e-se’ y la marca impugnada como ‘e-ne-e-se-fem-bio-tic’. El término ‘Pharma’ de la marca anterior por ocupar una posición secundaria en el signo y por economía del lenguaje, probablemente no será pronunciado por el público de referencia. Por la sola coincidencia en el sonido de las letras ‘N’ y ‘S’ y por las relevantes diferencias que existen en su pronunciación, entre los signos solo existe un grado bajo de similitud fonética.

Conceptualmente, se hace referencia a las afirmaciones anteriores relativas al contenido semántico que transmiten ciertos elementos de las marcas. Por lo tanto, bien porque se asocian a significados diferentes o porque solo ‘Pharma’ de la marca anterior se asociará a un significado, los signos no son conceptualmente similares.

Dado que se ha determinado que los signos son similares al menos en un aspecto de la comparación, se proseguirá con el examen del riesgo de confusión.

4. Carácter distintivo de la marca anterior

El carácter distintivo de la marca anterior es uno de los factores que se debe tener en consideración en la apreciación global del riesgo de confusión.

El oponente no ha reivindicado de manera explícita que su marca tuviera un carácter distintivo particular en virtud de un amplio uso o reputación.

En consecuencia, la apreciación del carácter distintivo de la marca anterior estará basada en su carácter distintivo intrínseco. En el presente caso, la marca anterior en su totalidad no tiene un significado en relación con ninguno de los productos en cuestión desde la perspectiva del público en el territorio correspondiente. Por tanto, el carácter distintivo de la marca anterior debe considerarse normal, a pesar de la presencia de un elemento descriptivo en la marca, tal como se ha indicado en el apartado c) de la presente resolución.

5. Apreciación global, otros argumentos y conclusión

Los signos son visual y fonéticamente similares en un grado bajo por la presencia en ambos de la letra inicial ‘N’ y además, la letra ‘S’. No obstante, esta letra ‘S’ ocupa una posición secundaria en la marca impugnada y por tanto, no llamará tanto la atención del público. Además, las letras en común aparecen en diferente posición en las marcas y representadas con diferente tipografía y colores. A esto se añade el hecho de que las letras en común aparecen en cada signo acompañadas de elementos totalmente diferentes. A pesar de que algunos de estos elementos diferenciadores son descriptivos o débiles, las diferencias existentes entre los signos, apreciados globalmente, son suficientes para descartar el riesgo de confusión entre el público pertinente. Además, se debe de tener en cuenta que el grado de atención del público será alto por lo que, pese a la ausencia de una comparación directa entre las marcas, el público destinatario no las confundirá.  

En consecuencia, ante la falta de riesgo de confusión entre el público y aunque parte de los productos y servicios impugnados se hayan considerados idénticos a los productos del oponente, procede desestimar la oposición.

 

En vista de que la oposición no está fundamentada, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8, apartado 1, del RMUE, no es necesario examinar las pruebas de uso presentadas por la parte oponente.

COSTAS

De acuerdo con el artículo 85, apartado 1, del RMUE, recaerán en la parte vencida en un procedimiento de oposición las tasas sufragadas por la otra parte, así como todos los gastos sufragados por la misma.

Puesto que la parte oponente es la parte vencida, deberá sufragar los gastos en los que haya incurrido la otra parte en el presente procedimiento.

Con arreglo a la regla 94, apartado 3 y la regla 94, apartado 7, letra d), inciso ii), del REMUE, los gastos que deberán pagarse al solicitante son los gastos de representación que se establecerán en función de la tasa máxima que figura en dichas disposiciones.

La División de Oposición

Fabián GARCÍA QUINTO

Ana MUÑIZ RODRIGUEZ

Loreto URRACA LUQUE

De conformidad con el artículo 59 del RMUE, las resoluciones dictadas en un procedimiento serán recurribles por cualquiera de las partes cuyas pretensiones hayan sido desestimadas. De conformidad con el artículo 60 del RMUE, el recurso deberá interponerse por escrito ante la Oficina en un plazo de dos meses a partir del día de la notificación de la resolución. Se interpondrá en la lengua del procedimiento en el que se haya adoptado la resolución objeto de recurso. Asimismo, deberá presentarse un escrito en el que se expongan los motivos del recurso en un plazo de cuatro meses a partir de la misma fecha. Solo se considerará interpuesto el recurso una vez que se haya pagado la tasa de recurso (720 EUR).

El importe determinado en la fijación de costas solo puede ser revisado a instancia de parte y mediante una resolución de la División de Oposición. Según la regla 94, apartado 4, del REMUE, dicha petición deberá presentarse en la Oficina en el plazo de un mes a partir de la fecha de notificación de la fijación de costas y no se considerará presentada hasta que no se haya pagado la tasa de revisión de la fijación de costas de 100 EUR (anexo I, parte A, apartado 33, del RMUE).