WIDERSPRUCH Nr. B 2 620 840

Fissler GmbH, Harald-Fissler-Str. 1, 55743 Idar-Oberstein, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch CMS Hasche Sigle Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern mbB, Kranhaus 1, Im Zollhafen 18, 50678 Köln, Deutschland (zugelassener Vertreter)

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Genius GmbH, Im Dachsstück 8, 65549 Limburg, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch GH-Patent Patentanwaltskanzlei, Bahnhofstraße 2, 65307 Bad Schwalbach, Deutschland (zugelassener Vertreter).

Am 21.08.2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Der Widerspruch Nr. B 2 620 840 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2.        Die Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren der Unionsmarkenanmeldung Nr. 14 443 279 für die Wortmarke „Vitalife“ ein, und zwar gegen einige der Waren der Klassen 7. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 3 773 629 für die Wortmarke „vitaquick“. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des Widerspruchs geltenden Fassung) hat die Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die sie sich zur Begründung ihres Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat von der Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der der Widerspruch beruht, Unionsmarkeneintragung Nr. 3 773 629, verlangt.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Die angefochtene Anmeldung wurde am 02/09/2015 veröffentlicht. Die Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in der Europäischen Union vom 02/09/2010 bis einschließlich zum 01/09/2015 ernsthaft benutzt wurde.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 8: Handbetätigte Geräte; Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel.

Klasse 21: Geräte und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert).

        

Gemäß Regel 22 Absatz 3 UMDV, muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 09/06/2016 setzte das Amt in Anwendung von Regel 22 Absatz 2 UMDV der Widersprechenden eine Frist bis zum 28/08/2016 um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen. Auf Antrag der Widersprechenden wurde diese Frist um weitere zwei Monate verlängert, nämlich bis zum 28/10/2016. Die Widersprechende legte fristgerecht am 28/10/2016 Benutzungsnachweise vor.

Am 08/05/2017 und 09/05/2017 nach Fristablauf, reichte die Widersprechende ergänzende Beweismittel ein, die nachfolgend aufgeführt werden:

• Auszug aus einer Preisliste von Fissler-Produkten aus dem Jahr 1995.
• Eidesstattliche Versicherung, ausgestellt vom Vertriebsleiter der Widersprechenden, Herrn Johannes Lichter, am 28. April 2017.
• Auszug aus den Ersatzkatalogen der Widersprechenden, gültig ab 01/01/2011 und 01/07/2012 und 01/08/2014, in englischer und deutscher Sprache.
• 6 Rechnungen vom 06/01/2011 und 09/02/2011, 31/08/2012, 14/02/2013, 31/05/2013, 22/08/2014 an die Widersprechenden über den Druck von Ersatzkatalogen und Broschüren.
• 2 Fissler-Kataloge über eine große Tauschaktion für den Aktionszeitraum bis zum 30/06/2011 und ein weiterer bis zum 31/01/2012.
• Auszug aus deutsch- und spanischsprachigen Fissler-Katalogen, 2011, 2012, 2013, 2014 sowie aus englischsprachigen, internationalen Katalogen aus den Jahren 2015 und 2016.
• Kopien von Werbeblättern verschiedener Händler (u.a. Segmüller, XXXL Lutz, Citti Handelsgesellschaft mbh & Co.KG, Karstadt, Edeka) alle datiert aus dem maßgeblichen Zeitraum.
• Informationsbroschüre über eine Schnellkochtopfaktion, datiert 01/03/2015 bis 30/04/2015.

Obwohl Widersprechende gemäß Regel 22 Absatz 2 UMDV ihre Beweismittel innerhalb der vom Amt gesetzten Frist einzureichen haben, folgt daraus nicht automatisch, dass das Amt ergänzende Beweismittel nicht berücksichtigen kann  (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 28). Das Amt hat das ihm gemäß Artikel 76 Absatz 2 UMV zustehende Ermessen auszuüben (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 30).

Die bei der Ausübung des Ermessens in Betracht zu ziehenden Faktoren sind, zum einen, dass die verspätet vorgebrachten Gesichtspunkte auf den ersten Blick von wirklicher Relevanz für das Ergebnis des Verfahrens sind und, zum anderen, dass das Verfahrensstadium, in dem das verspätete Vorbringen erfolgt, und die Umstände, die es begleiten, einer solchen Berücksichtigung nicht entgegenstehen (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 33).  Die Berücksichtigung ergänzender, verspäteter Beweismittel ist unwahrscheinlich wenn die Widersprechende die gesetzten Fristen durch bewusste Verzögerungstaktiken oder durch offensichtlich erkennbare Fahrlässigkeit missbraucht hat (18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).

Zudem ist das Amt bei Ausübung seines Ermessens gemäß Artikel 76 Absatz 2 UMV nicht dazu verpflichtet, jede der vorgenannten Kriterien zu bewerten. Bereits einer dieser Punkte ist ausreichend um festzustellen, dass die verspäteten Beweismittel nicht berücksichtigt werden können.

Die Tatsache, dass die ursprünglich eingereichten Beweismittel von der Anmelderin beanstandet wurden, rechtfertigt zwar das Einreichen ergänzender Beweismittel in Antwort hierzu (29/09/2011, T-415/09, Fishbone, EU:T:2011:550, § 30 und 33, bestätigt durch das Urteil vom 18/07/2013, C-621/11 P, Fishbone, EU:C:2013:484, § 36).

Im vorliegenden Fall hat die Widersprechende nach Fristablauf weitere Dokumente eingereicht, insbesondere Rechnungen und eine eidesstattliche Versicherung, sowie weitere Produktkataloge. Die verspätet eingereichten Beweismittel wären allerdings bereits zum Zeitpunkt des Fristablaufs verfügbar gewesen, und die Widersprechende hat auch nicht begründet, warum die ergänzenden Beweismittel erst nach Ablauf der Frist vorgelegt wurden. Inhaltlich handelt es sich bei den nachträglich eingereichten Dokumenten, insbesondere den Rechnungen und der eidesstattliche Versicherung, nicht um Beweismittel, die den Beweiswert der ursprünglich eingereichten Beweismittel verstärken und verdeutlichen würden. In der ihr gesetzten Frist hat die Widersprechende keinerlei Rechnungen vorgelegt, die Rückschlüsse auf den Benutzungsumfang erlaubt hätten, und auch keine eidesstattliche Versicherung vorgelegt. Insgesamt handelt es sich bei diesen Unterlagen um völlig neue Beweiselemente, die die Widersprechende in das Verfahren eingeführt hat. Somit können diese nicht als ergänzende im Sinne der Rechtsprechung qualifiziert werden, sondern um schlichtweg neue Nachweise.

Aus den vorgenannten Gründen und in Ausübung des ihm gemäß Artikel 76 Absatz 2 UMV zustehenden Ermessens, entscheidet das Amt, seiner Entscheidung lediglich die Beweismittel zugrunde zu legen, die innerhalb der Frist eingereicht wurden.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind daher entsprechend die folgenden:

• Verkaufsprospekt: Auszug aus einem Verkaufsprospekt der Metro Cash & Carry, deren Gültigkeit angegeben wird vom 28/03 bis 03/04/2013. Darin wird ein Schnellkochtopf-Set „Vitaquick“ beworben, deren Abbildung allerdings nicht die Widerspruchsmarke enthält, sondern den Namen der Widersprechenden „Fissler“.
• Ausdruck von der Internetseite amazon.de. Die Kopie zeigt die Abbildung eines als „Fissler Schnellkochtopf Edelstahl vitaquick“ beworbenen Topfes. Der Produktinformation ist zu entnehmen, dass das Produkt seit 12/03/2010 im Angebot von Amazon.de ist. Angehängt sind Kundenrezensionen aus dem Zeitraum 2011 bis 2014. Eine weitere Abbildung zeigt ein Schnellkochtopf-Set, das seit 28/02/2013 im Angebot von Amazon ist.
• Screenshot aus www.youtube.com: ein Produktvideo zeigt auf dem Bildschirm den Schriftzug „vitaquick® from Fissler“. Darunter der Zusatz: Fissler Vitaquick – Der beste Schnellkochtopf – . Dieses Video ist am 16/11/2013 veröffentlicht worden.
• Ausdruck von der Homepage der Widersprechenden: http://myfissler.com/manuals.php. Der Auszug enthält eine Abbildung eines „Vitaquick“- Schnellkochtopfs mit einer Gebrauchsanleitung. Der Name „Vitaquick“ ist nicht auf dem Produkt angebracht.
• Ausdruck aus der spanischen Internetseite https://www.claudiaandjulia.com. Es werden verschiedene Schnellkochtöpfe angeboten als „Olla a presión Fissler Vitaquick“. Die Seite enthält eine Kundenrezension, die am 21/11/2014 eingegeben wurde.
• Ausdruck der britischen Internetseite https://skinflint.co.uk, auf der ein „Fissler Vitaquick“ Schnellkochtopf samt Bild beworben wird. Der Seite lässt sich entnehmen, dass dieser Artikel seit 14/11/2014 im Sortiment ist.
• Ausdruck aus der britischen amazon-Seite www.amazon.co.uk. Es zeigt die Abbildung eines Schnellkochtopfes, der unter der Marke „Vitaquick“ beworben wird. Der Seite lässt sich entnehmen, dass dieser Artikel seit 22/09/2010 im Angebot ist. Auch hier sind Kundenrezensionen beigefügt.
• Ausdruck einer alten Version der Internetseite der Widersprechenden www.fissler.de mit der Abbildung eines „vitaquick“-Schnellkochtopfs und entsprechender Vernetzung zur Bedienungsanleitung.

Nach Prüfung des oben genannten Materials kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass der Nachweis unzulänglich ist, um eine ernsthafte Benutzung der Marke in Deutschland zu belegen.

Hinsichtlich des Umfangs der Benutzung sind alle erheblichen Faktoren und Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung, ihre Dauer und Regelmäßigkeit.

Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren, der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.

Die eingereichten Unterlagen, namentlich „die Auszüge aus der (deutschen und britischen) Amazon-Seite, in der jeweils ein Schnellkochtopf unter der Marke „Vitaquick“ beworben wird, weitere Auszüge aus der Internetseite der Widersprechenden sowie einer spanischen und einer britischen Internetseite“, liefern der Widerspruchsabteilung unzureichende Angaben über das Handelsvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung.

Die eingereichten Internetseiten zeigen jeweils eine Abbildung eines Schnellkochtopfes, teilweise mit entsprechenden Gebrauchsanweisungen, teilweise mit Kundenrezensionen. Allerdings lassen sich auch den Kundenrezensionen keinerlei Rückschlüsse zum Benutzungsumfang oder zur Häufigkeit der Benutzung der Marke ziehen. Ferner hat die Widersprechende einen Screenshot von Youtube mit einem Produktvideo beigefügt, der den Schnellkochtopf „Vitaquick“ zum Gegenstand hat. Auch wenn sich den angezeigten Auszügen aus den Internetportalen jeweils entnehmen lässt, dass das beworbene Produkt, der Schnellkochtopf „Vitaquick“ im maßgeblichen Zeitraum tatsächlich im Warensortiment der Widersprechenden enthalten war, so lassen sich hieraus keine Rückschlüsse zum Umfang, zur Dauer und zur Häufigkeit der Benutzung herstellen. Dies gilt auch für den Auszug aus dem Verkaufsprospekt der Metro Cash & Carry. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden ist ein Auszug aus dem Produktkatalog nicht geeignet, die tatsächliche Benutzung der Widerspruchsmarke nachzuweisen. Die Widersprechende hat es versäumt, anhand einschlägiger Beweismittel, wie beispielsweise Rechnungen oder eine eidesstattliche Versicherung, darzulegen, dass die ältere Marke für die in Rede stehenden Waren ernsthaft benutzt wurde.  

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, sowie 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Die Widerspruchsabteilung kommt zu dem Schluss, dass der von der Widersprechenden eingereichte Nachweis nicht für einen Beleg der ernsthaften Benutzung der älteren Marke in dem entsprechenden Gebiet während des relevanten Zeitraums ausreicht.

Daraus folgt, dass der Widerspruch gemäß Artikel 42 Absatz 2 UMV und Regel 22 Absatz 2 UMDV zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da die Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt sie alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Beatrix STELTER

Sigrid DICKMANNS

Judit NEMETH

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.