LÖSCHUNG Nr. 11 947 C (VERFALL)
CKL Holdings N.V., Leeuwenstraat 4, 2000 Antwerpen, Belgien (Antragstellerin)
g e g e n
Fashion TV Programmgesellschaft mbH, Wasagasse 4, 1090 Wien, Österreich (Markeninhaberin), vertreten durch Mitscherlich, Patent- und Rechtsanwälte, PartmbB, Sonnenstr. 33, 80331 München, Deutschland (zugelassener Vertreter).
Am 24/07/2017 trifft die Löschungsabteilung die folgende
ENTSCHEIDUNG
1. Dem Antrag auf Erklärung des Verfalls wird stattgegeben.
2. Die Unionsmarke Nr. 3 584 315 wird mit Wirkung ab dem 17/10/2015 für die angegriffenen Waren und Dienstleistungen für verfallen erklärt, nämlich für
Klasse 3 : Seifen; Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege.
Klasse 10 : Kondome, künstliche Gliedmaßen.
Klasse 18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke; Peitschen, Pferdegeschirre und Sattlerwaren
Klasse 20 : Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoff.
Klasse 25 : Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen..
Klasse 38: Telekommunikation, Verbreitung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen, Verbreitung von Inhalten über Internet und sonstige Telekommunikationsmedien.
Klasse 41: Unterhaltung, Herausgabe von Zeitungen, Zeitschriften- und Büchern, Herstellung von Filmen und sonstigen audiovisuellen Medien
3. Die Inhaberin der Unionsmarke trägt die Kosten, die auf 700 EUR festgesetzt werden.
BEGRÜNDUNG
Die Antragstellerin reichte am 17/10/2015 einen Antrag auf Erklärung des Verfalls der Unionsmarke Nr. 3 584 315 „“, eingetragen am 19/10/2005 (nachstehend die Unionsmarke genannt), ein.
Der Antrag richtet sich gegen alle von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen.
Die Antragstellerin berief sich auf Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a UMV.
ZUSAMMENFASSUNG DER ARGUMENTE DER PARTEIEN
Die Antragstellerin trägt vor, dass die angegriffene Marke im Zeitraum von fünf Jahren vor Antragstellung nicht rechtserhaltend benutzt worden sei, und dass der Markeninhaberin der Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung nicht gelungen sei.
Zum von der Markeninhaberin vorgelegten Beweismaterial merkt die Antragstellerin Folgendes an:
Die in der eidesstattlichen Versicherung, die sowieso keine Beweiskraft für den Nachweis einer rechtserhaltenden Benutzung darbiete, enthaltene Behauptung des Geschäftsführers der Markeninhaberin, dass die Marke für erotische Modeinhalte innerhalb eines TV Modekanals verwendet wird, könne nicht auf Basis der drei vorgelegten Screenshots nachgewiesen werden, da es keine Möglichkeit gebe, die Herkunft der Videoinhalte festzustellen.
Daher sollten die in Anhängen A1, A2, A3 und A4 erbrachten Nachweise nicht berücksichtigt werden, wenn die Löschungsabteilung über die Tatsache der rechtserhaltenden Benutzung im Rahmen einer umfassenden Bewertung entscheidet.
Anhänge A5, A6, und A7 (verschiedene Screenshots von YouTube) seien erstens auf “FashionTVHOT” zurückzuführen und nicht auf die betreffende Marke.
Zweitens, obwohl die Screenshots darauf hindeuteten, dass es für diese Videos tausende Aufrufe gibt, gebe es keinen Hinweis darauf, worauf dieser Inhalt gerichtet sei, oder auf den geographischen Standort der Betrachter.
Drittens deuteten die Informationen im Screenshot darauf hin, dass die Videos nur etwa anderthalb bzw. 5 Minuten lang sind: jegliche Inhalte oder Produktionen in dieser Größenordnung seien unzureichend für die rechtserhaltende Benutzung der Marke. Hinzukomme, dass der Inhalt der Videos nicht mehr abrufbar sei und gleichzeitig es keine Hinweise darauf gebe, dass sie während des relevanten Zeitraums existierten.
Zusammenfassend werde das durch die Markeninhaberin erbrachte Beweismaterial nicht durch stichhaltige und objektive Nachweise gestützt, welche darlegten, dass die Marke in der Europäischen Union verwendet worden sei, insbesondere in Deutschland, Frankreich und Portugal, und zwar in Bezug auf alle ihre registrierten Klassen.
Die Markeninhaberin führt an, dass sie die Marke für die eingetragenen Waren und Dienstleistungen, insbesondere für diejenigen in den Klassen 38 und 41, rechtserhaltend benutzt habe. Die Fashion TV Programmgesellschaft mbH betreibe weltweit einschließlich Europa einen 24-Stunden-Mode-Kanal. In Europa werde der Fernsehkanal „fashiontv" u.a. in Deutschland, Frankreich und Portugal ausgestrahlt.
Als Benutzungsnachweis legte die Markeninhaberin folgende Unterlagen vor:
- 4 Screenshots von Fashion TV Programmen, auf welchen das Zeichen FASHION X in der rechten Ecke abgebildet ist (3 davon datiert in der zweiten Hälfte 2013 und einer vom 05/08/2015).
- Screenshots von 3 Youtube-Videos vom 03/12/2013, 31/12/2013 und 07/01/2015, welche das Zeichen FASHION X im Zusammenhang mit Programmen des FashionTVHot-Kanals zeigen.
- Deutsche Übersetzung der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Gabriel Lisowski, Geschäftsführer der Markeninhaberin.
BEGRÜNDUNG DER ENTSCHEIDUNG
Gemäß Artikel 51 Absatz 1 Buchstabe a UMV wird die Unionsmarke auf Antrag beim Amt für verfallen erklärt, wenn die Marke innerhalb eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren in der Union für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, nicht ernsthaft benutzt worden ist und keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen.
Es liegt eine ernsthafte Benutzung einer Marke vor, wenn die Marke gemäß ihrer wesentlichen Funktion benutzt wird, d. h. zur Gewährleistung der Identität des Ursprungs der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, um einen Absatz für diese Waren oder Dienstleistungen zu schaffen oder zu erhalten. Eine ernsthafte Benutzung erfordert eine tatsächliche Benutzung der eingetragenen Waren und Dienstleistungen auf dem Markt und beinhaltet keine symbolische Benutzung zum alleinigen Zweck der Erhaltung der mit der Marke verknüpften Rechte oder ausschließlich interne Benutzung (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 35-37, 43.).
Bei der Beurteilung, ob eine ernsthafte Benutzung der Marke vorliegt, müssen alle Fakten und Umstände gewürdigt werden, die für die Entscheidung relevant sind, ob die kommerzielle Nutzung der Marke tatsächlich erfolgt, insbesondere aber ob solch eine Benutzung als im betreffenden Wirtschaftssektor geeignet betrachtet wird, um einen Marktanteil für die von der Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu erhalten oder zu schaffen (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 38).
Der Zweck der Voraussetzung, dass die ältere Marke ernsthaft benutzt worden sein muss, besteht jedoch nicht darin, den kommerziellen Erfolg zu beurteilen oder die wirtschaftliche Strategie eines Unternehmens zu prüfen, und bezweckt auch nicht die Beschränkung des Markenschutzes auf Fälle, bei denen eine umfassende kommerzielle Benutzung der Marken erfolgt (08/07/2004, T-203/02, VITAFRUIT, EU:T:2004:225, §38).
Gemäß Regel 40 Absatz 5 UMDV in Verbindung mit Regel 22 Absatz 3 UMDV dienen zum Nachweis der Benutzung Hinweise auf Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der angegriffenen Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde.
Bei Verfallsverfahren aufgrund Nichtbenutzung liegt die Beweislast bei dem Inhaber der Unionsmarke, da von der Antragstellerin der Nachweis einer negativen Tatsache nicht erwartet werden kann, nämlich dass die Marke während eines Zeitraums von fünf Jahren in Folge nicht benutzt worden ist. Daher muss der Inhaber der Unionsmarke die ernsthafte Benutzung innerhalb der Europäischen Union nachweisen oder triftige Gründe für die Nichtbenutzung vorbringen.
Im vorliegenden Fall erfolgte die Eintragung der Unionsmarke am 19/10/2005. Der Löschungsantrag ging am 17/10/2015 ein. Daher erfolgte die Eintragung der Unionsmarke vor mehr als fünf Jahren vor dem Tag der Einreichung des Antrags. Die Inhaberin musste die ernsthafte Benutzung der angegriffenen Marke während des fünfjährigen Zeitraums vor dem Tag des Antrags auf Erklärung des Verfalls, d. h. vom 17/10/2010 bis einschließlich 16/10/2015, für alle eingetragenen Waren und Dienstleistungen nachweisen.
Beurteilung der ernsthaften Benutzung – Faktoren
Art und Umfang der Benutzung
Die Unionsmarke muss markenmäßig benutzt worden sein, d. h. zum Zwecke der Unterscheidung der Waren und Dienstleistungen der Markeninhaberin von denen anderer Hersteller und damit zur Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der Waren und Dienstleistungen.
Im Sinne von Regel 22 Absatz 3 UMDV beinhaltet der Ausdruck „Art der Benutzung“ den Nachweis der Benutzung des Zeichens als Marke im Geschäftsverkehr, der Benutzung der Marke gemäß Eintragung oder eine Abweichung hiervon gemäß Artikel 15 Absatz 1 Unterabsatz 2 Buchstabe a UMV und ihrer Benutzung für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist.
Nach ständiger Rechtsprechung sind beim Umfang der Benutzung insbesondere das Handelsvolumen der Benutzung insgesamt sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung der Marke zu würdigen (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35).
Bei der Prüfung der Ernsthaftigkeit der Benutzung ist eine umfassende Beurteilung unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Diese Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Umständen. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren und Dienstleistungen durch eine große Häufigkeit oder große zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Als Maßstab für den Umfang der Benutzung ist daran zu erinnern, dass es für eine Ernsthaftigkeit der Benutzung ausreichend ist, wenn die Inhaberin die Marke benutzt, um einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, wobei symbolische Verwendungen ausgeschlossen sind. So braucht die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als „ernsthaft“ eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt abhängt (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39).
Umfassende Beurteilung
Was die Benutzung der angegriffenen Marke in Bezug auf die streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen angeht, stellt die Löschungsabteilung Folgendes fest:
Für die überwiegende Mehrheit der eingetragenen Waren und Dienstleistungen hat die Markeninhaberin überhaupt keine Nachweise der Markenbenutzung erbracht. Selbst die eidesstattliche Versicherung der Markeninhaberin verweist lediglich auf FASHION X als Name der Nachtprogramme des FashionTV Kanals. Es ergibt sich aus dem Beweismaterial nicht, wie die Marke in Bezug auf die eingetragenen Waren in den Klassen 3, 10, 15, 20 und 25 benutzt wurde. Gleichzeitig wurden keine berechtigten Gründe für die Nichtbenutzung der Marke in Bezug auf diese Waren vorgetragen.
Was die eingetragenen Dienstleistungen angeht, ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass es keinen Nachweis darüber gibt, dass die Inhaberin im relevanten Zeitraum unter der Marke Telekommunikationsdienstleistungen anbot im Sinne der Bereitstellung einer Kommunikationsplattform an Dritte. Selbiges gilt für die Erbringung der Rundfunk- und Fernsehdienstleistungen und Verbreitung von Inhalten über das Internet in der Klasse 38 sowie für die Herausgabe von Zeitungen, Zeitschriften- und Büchern in der Klasse 41. Die vorgelegten Unterlagen deuten höchstens auf die Erbringung von Unterhaltung sowie auf die Herstellung von Videoinhalten (Kurzfilmen) unter der Marke hin, da das Zeichen Fashion X, obwohl nicht genau wie eingetragen, sondern lediglich als Wortzeichen, im Zusammenhang mit Programmen der Fashion TV sichtbar ist.
Jedoch fehlen in dieser Hinsicht Beweise für den ausreichenden Umfang der Markenbenutzung. Insbesondere ergeben die vorgelegten Unterlagen keine ausreichenden Indizien zum Handelsvolumen. Diesbezüglich verweisen die Screenshots auf zehntausende Aufrufe der YouTube Videos, jedoch ohne jegliche Nachweise bezüglich des Ortes ihrer Ausstrahlung sowie der Identität der Zuschauer, die regelgemäß Verbraucher innerhalb der EU sein müssten. Anders erklärt ist es unmöglich festzustellen, wie viele Verbraucher innerhalb der EU die vorgelegten Videos im relevanten Zeitraum gesehen haben. Die vorgelegte eidesstattliche Versicherung verweist zwar auf die Ausstrahlung der Fashion X Nachtprogramme in Europa (Deutschland, Frankreich, Portugal), jedoch muss in Betracht gezogen werden, dass schriftlichen Erklärungen nach Artikel 78 Absatz 1 Buchstabe f UMV, die von den beteiligten Parteien selbst oder von Personen, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zu diesen stehen, verfasst wurden, im Allgemeinen ein geringerer Beweiswert zuerkannt wird als Beweismitteln, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte. Dies bedeutet jedoch nicht, dass solchen Erklärungen jeglicher Beweiswert fehlt. Da eine eidesstattliche Erklärung eines Beteiligten aus den oben dargelegten Gründen eine geringere Beweiskraft besitzt als materielle Beweismittel wie zum Beispiel Rechnungen oder Warenkataloge oder Erklärungen unbeteiligter Dritter, sind zur Erbringung des Benutzungsnachweises in der Regel zusätzliche Belege erforderlich.
Im vorliegenden Fall ist aber die eidesstattliche Versicherung durch keine weiteren soliden Beweismittel untermauert, die die Benutzung der Marke in Bezug auf Unterhaltung sowie auf die Herstellung von Videoinhalten im ausreichenden Umfang nachweisen könnten.
Hierzu ist anzumerken, dass ein geringes Volumen an Dienstleistungen, die unter der Marke vermarktet werden, durch eine hohe Intensität der Benutzung oder eine bestimmte Konstanz bezüglich der Dauer der Benutzung dieser Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (08/07/2004, T-334/01, Hipoviton, EU:T:2004:223, § 35). Die vorgelegten Screenshots deuten jedoch weder auf eine hohe Intensität noch auf eine gewisse Konstanz der Markenbenutzung hin. Weitere Nachweise wie z.B. Werbematerial, welche die Erbringung der streitgegenständlichen Dienstleistungen im soliden Ausmaß belegen würden, wurden von der Markeninhaberin nicht eingereicht.
Diese Umstände lassen im Rahmen der umfassenden Beurteilung der Frage, ob die angegriffene Marke ernsthaft benutzt wurde, den Schluss zu, dass die Markeninhaberin bezüglich der angegriffenen Waren und Dienstleistungen keine tatsächliche Markenbenutzung mit der Absicht, einen Absatz für diese Waren und Dienstleistungen zu schaffen oder zu erhalten, nachgewiesen hat.
Schlussfolgerung
Unter Berücksichtigung der Beweismittel in ihrer Gesamtheit ist die Löschungsabteilung der Ansicht, dass die von der Inhaberin der Unionsmarke bereitgestellten Unterlagen in Bezug auf die angegriffenen Waren und Dienstleistungen nicht den Mindestgrad erreichen, der für die Feststellung einer ernsthaften Benutzung Marke im entsprechenden Zeitraum erforderlich ist.
Daher muss die angegriffene Marke für alle angegriffenen Waren und Dienstleistungen für verfallen erklärt werden.
Gemäß Artikel 55 Absatz 1 UMV tritt die Erklärung des Verfalls am Tag des Antrags auf Erklärung des Verfalls in Kraft, d. h. am 17/10/2015.
KOSTEN
Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.
Da die Inhaberin der Unionsmarke die unterliegende Partei ist, trägt sie die Löschungsgebühr sowie die der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.
Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 6 sowie Absatz 7 Buchstabe d Ziffer iii UMDV sind die an die Antragstellerin zu zahlenden Kosten die Löschungsgebühr und die Vertretungskosten, die auf Grundlage der dort festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind. Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin keinen zugelassenen Vertreter im Sinne von Artikel 93 UMV bestellt. Daher sind ihr keine Vertretungskosten entstanden.
Die Löschungsabteilung
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Natascha GALPERIN |
Robert MULAC |
Judit NÉMETH |
Gemäß Artikel 59 UMV steht denjenigen, die an einem Verfahren beteiligt waren, das zu einer Entscheidung geführt hat, das Recht zu, Beschwerde zu erheben, soweit sie durch diese Entscheidung beschwert sind. Gemäß Artikel 60 EUMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.
Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Löschungsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.