ARTvergnuegen | Decision 2489998 – Gruner + Jahr GmbH & Co KG v. Markus Wiethe

WIDERSPRUCH Nr. B 2 489 998

Gruner + Jahr GmbH & Co KG, Am Baumwall 11, 20459 Hamburg, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Harte-Bavendamm Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, Am Sandtorkai 77, 20457 Hamburg, Deutschland   (zugelassener Vertreter)

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Markus Wiethe, Hermann-Müller-Strasse 12, 49124 Georgsmarienhütte, Deutschland (Anmelder), vertreten durch Ruttensperger Lachnit Trossin Gomoll Patent-  und Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft mbB, Arnulfstrasse 58, 80335 München, Deutschalnd (zugelassener Vertreter).

Am 22/06/2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Dem Widerspruch Nr. B 2 489 998 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren und Dienstleistungen:

Klasse 16:        Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Druckereierzeugnisse, insbesondere Druckschriften, Zeitungen, Postkarten, Zeitschriften, Ansichtskarten, Kalender, Bücher, Prospekte, Kataloge, Veröffentlichungen, Magazine, Bulletins, Mitteilungsblätter; Drucke, Poster und Plakate.

 

Klasse 41:        Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; kulturelle Aktivitäten; Planung, Durchführung und Abwicklungen von Kunstausstellungen; Betrieb von Museen und Ausstellungen; Museumsdienstleistungen, Ausstellungsdienstleistungen; Planung und Durchführung von Veranstaltungen, Festveranstaltungen, Symposien, Konferenzen, Kongressen, Kolloquien, Schulungen, Versammlungen, Workshops, Vorträgen, audiovisuellen Veranstaltungen und Präsentationen; Herstellung von Ton- und Videoaufnahmen; Dienstleistung einer Foto- und Kunstbibliothek, auch über das Internet; Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen; Herausgabe von Verlags- und Druckereierzeugnissen auch in elektronischer Form, auch im Internet; Fotografieren; Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Kunst; Bereitstellung einer Bibliothek mit themenbezogenen Informationen, Indizes, Datenbanken, Literatur, Artikeln, Zeitschriften, Magazinen, Veröffentlichungen, Texten, Dokumenten, elektronischen Dokumenten, Grafiken, audiovisuellen Informationen, Inhalten und Referenzmaterial, alle in Bezug auf Kunst und online bereitgestellt über eine Computerdatenbank, das Internet, das World Wide Web oder andere weltweite Kommunikationssysteme; Bereitstellung von Informationen in Bezug auf Museen, Ausstellungen, kulturelle Veranstaltungen und Unterhaltung, auch über das Internet; einschließlich Schulung und Ausbildung in Bezug auf Kunstgegenstände und Kunstwerke; Vermietung von Kunstwerken und Kunstgegenständen.

2.        Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 12 741 732 wird für alle obigen Waren und Dienstleistungen zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Dienstleistungen weitergeführt werden:

Klasse 41:        Sportliche Aktivitäten.

3.        Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 12 741 732  (Bildmarke) ein, und zwar gegen einige Waren der Klasse 16 und gegen alle Dienstleistungen der Klasse 41. Der Widerspruch beruht (nach Einschränkung) auf dem Werktitel „art“ in Deutschland. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 4 UMV.

VORBEMERKUNGEN

Der Widerspruch wurde ursprünglich auch auf die in Deutschland eingetragene Marke Nr. 986 217  (Bildmarke) und die in Deutschland eingetragene Marke Nr. 994 008 (Bildmarke) gestützt. Mit Schreiben vom 19/07/2016 beschränkt die Widersprechende den Widerspruch auf das ältere Werktitelrecht der Bezeichnung „art“.

NICHT EINGETRAGENE MARKE ODER IM GESCHÄFTLICHEN VERKEHR BENUTZTES ANDERES KENNZEICHENRECHT – ARTIKEL 8 ABSATZ 4 UMV

Artikel 8 Absatz 4 UMV besagt, dass auf Widerspruch der Inhaberin einer nicht eingetragenen Marke oder eines sonstigen im geschäftlichen Verkehr benutzten Kennzeichenrechts von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung die angemeldete Marke von der Eintragung ausgeschlossen ist, wenn und soweit nach dem für den Schutz des Kennzeichens maßgeblichen Recht der Union oder des Mitgliedstaats:

  1. Rechte an diesem Kennzeichen vor dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke, gegebenenfalls vor dem Tag der für die Anmeldung der Unionsmarke in Anspruch genommenen Priorität, erworben worden sind

  1. dieses Kennzeichen seiner Inhaberin das Recht verleiht, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen.

Die Eintragungshindernisse von Artikel 8 Absatz 4 UMV unterliegen somit den folgenden Anforderungen:

  • Das ältere Kennzeichen muss vor der Einreichung der angefochtenen Marke im geschäftlichen Verkehr von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung benutzt worden sein.

  • Die Widersprechende muss nach dem für den Schutz des Kennzeichens maßgeblichen Recht vor der Einreichung der angefochtenen Marke Rechte an dem Kennzeichen, auf das der Widerspruch gestützt wird, erworben haben, einschließlich des Rechts, die Benutzung einer jüngeren Marke zu untersagen.

  • Die Bedingungen, unter denen die Benutzung einer jüngeren Marke untersagt werden kann, müssen in Bezug auf die angefochtene Marke erfüllt sein.

Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen. Erfüllt ein Zeichen eine dieser Voraussetzungen nicht, bleibt einem Widerspruch, der auf eine ältere nicht eingetragene Marke oder andere im geschäftlichen Verkehr benutzte Kennzeichenrechte im Sinne von Artikel 8 Absatz 4 UMV gestützt wird, somit der Erfolg versagt.

  1. Vorherige Benutzung im geschäftlichen Verkehr von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung

Die Bedingung der Benutzung im geschäftlichen Verkehr ist eine konstitutive Voraussetzung, ohne die das betreffende Zeichen keinerlei Schutz gegen die Eintragung einer Unionsmarke genießt, und sie besteht unabhängig von den Voraussetzungen, die das nationale Recht für den Erwerb des ausschließlichen Rechts aufstellt. Überdies muss eine solche Benutzung darauf schließen lassen, dass das betreffende Kennzeichenrecht von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung ist.

Hierzu ist festzustellen, dass die Voraussetzung in Bezug auf die Benutzung eines Kennzeichenrechts von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung im geschäftlichen Verkehr nach Artikel 8 Absatz 4 UMV den Zweck verfolgt, Konflikte zwischen den Zeichen zu begrenzen, indem sie verhindert, dass ein älteres Recht, das nicht hinreichend ausgeprägt, d. h. im geschäftlichen Verkehr wichtig und bedeutungsvoll ist, der Eintragung einer neuen Unionsmarke entgegenstehen kann. Die Möglichkeit eines Widerspruchs soll auf Zeichen beschränkt sein, die auf ihrem relevanten Markt tatsächlich und wirklich präsent sind. Um die Eintragung eines neuen Zeichens verhindern zu können, muss das für den Widerspruch geltend gemachte Zeichen tatsächlich in hinreichend bedeutsamer Weise im geschäftlichen Verkehr benutzt werden und eine mehr als lediglich örtliche geografische Schutzausdehnung haben, was bedeutet, dass, wenn das Schutzgebiet dieses Zeichens als nicht örtlich angesehen werden kann, die Benutzung in einem bedeutenden Teil dieses Gebiets erfolgen muss. Bei der Feststellung, ob dies der Fall ist, sind die Dauer und die Intensität der Benutzung dieses Zeichens als unterscheidendes Element für seine Adressaten zu berücksichtigen, bei denen es sich sowohl um Käufer und Verbraucher als auch um Lieferanten und Wettbewerber handelt. In dieser Hinsicht sind insbesondere Benutzungen des Zeichens in der Werbung und in der geschäftlichen Korrespondenz erheblich. Ferner ist die Beurteilung der Voraussetzung der Benutzung im geschäftlichen Verkehr für jedes Gebiet, in dem das für den Widerspruch geltend gemachte Recht geschützt ist, getrennt vorzunehmen. Schließlich muss die Benutzung des in Frage stehenden Zeichens im geschäftlichen Verkehr vor dem Tag der Anmeldung der Unionsmarke dargetan werden (29/03/2011, C-96/09 P, Bud, EU:C:2011:189, § 157, 159, 160, 163 und 166).

Im verfahrensgegenständlichen Verfahren wurde die angefochtene Marke am 28/03/2014 eingereicht. Daher musste die Widersprechende nachweisen, dass das Kennzeichenrecht, auf das der Widerspruch gestützt wird, vor diesem Zeitpunkt in Deutschland im geschäftlichen Verkehr von mehr als lediglich örtlicher Bedeutung benutzt wurde. Ferner muss der Nachweis erbracht werden, dass das Zeichen der Widersprechenden im geschäftlichen Verkehr benutzt wurde, nämlich in Bezug auf monatlich erscheinendes Kunstmagazin (Print); online Kunstportal (online Kunstmagazin), das täglich aktuelle Nachrichten zu den Themen Kunst, Architektur, Design und Kunstmarkt bietet. 

Am 11/03/2015 und 28/09/2015 reichte die Widersprechende folgende Beweismittel ein:

  • art Cover der Ausgaben Februar 2012 bis Dezember 2014 (Print) und Angebot dieser Ausgaben im Onlineshophop;
  • art Ausgabe Februar 2014 – Cover, Inhaltsverzeichnis, Impressum;
  • Screenshots des art Online-Kunstportals unter www.art-magazin.de vom 20/01/2014;
  • Produktpräsentation des art Kunstmagazins und des art Online-Kunstportals;
  • Reichweite des art Online-Kunstmagazins unter www.art-magazin.de in 2014 (Angaben des Verlags; Quellen: IVW und AGOF internet facts);
  • Verbreitete Auflage des Kunstmagazins art (Print) pro Ausgabe im Jahresdurchschnitt von 2003 bis 2014 (Quelle: PZ Online / IVW);
  • Monatliche Page Impressions und Visits des art Online-Kunstportals unter www.art-magazin.de seit November 2009  (Quelle: PZ Online / IVW Online);
  •  Quellenangaben von PZ Online;
  • Benutzungsbeispiele von ART als Stammbestandteil einer Zeichenserie wie beispielsweise ‚art kompakt“, „art spezial“, „art city guide“, „ART Ausstellungssuche“, „art Card“, „art Shop“, „art Leserreise“ und DuMont ART“.
  • Handelsregisterauszug der Widersprechenden, abgerufen vom 01/06/2015;
  • Farbausdrucke (vom art Onlineshop) der Cover des Magazins „art“ von der Ausgabe August 2012 bis einschließlich Juli 2015 sowie die Bestellmöglichkeit und Preise in Deutschland;
  • Beispielhafte Farbkopien der Coverr (einschließlich Verkaufspreise), der Inhaltsverzeichnisse und der Impressen der Ausgaben April 2012, April 2013 und Februar 2014 des Magazins art;
  • Produktpräsentation des Kunstmagazin art auf der Webseite der Widersprechenden www.guj.de, welche das Gründungsjahr 1979 zeigt;
  • Aufstellung der verbreiteten und verkauften Auflage des Magazins art pro Ausgabe im Jahresdurchschnitt von 2003 bis 2015 nebst Quellenangaben, vom 06/07/2015.
  • Laut der Widersprechenden handelt es sich bei der obigen Aufstellung um die auf www.pz-online.de, einem Service des Verbands Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ), öffentlich abrufbaren Daten, welche von der Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern e.V. (IVW) erhoben und veröffentlicht wurden. Die IVW ist eine neutrale und unabhängige Kontrollinstanz. Es handelt sich um die bedeutendste Kontrollinstanz in diesem Segment. Diesbezüglich reicht die Widersprechende einen Wikipediaauszug zur IVW ein.
  • Auszüge aus den Allensbacher Markt- und Werbeträgeranalysen (AWA) aus den Jahren 2009-2015. Die Allensbacher Markt- und Werbeträgeranalysen werden jährlich von anerkannten und unabhängigen Institut für Demoskopie Allensbach durchgeführt und veröffentlicht. Diese Studien bestätigen nicht nur die Reichweite und damit das Erscheinen des Magazins art in Deutschland, sondern sie bescheinigen dem Magazin art auch eine außerordentliche hohe Bekanntheit in der deutschen Gesamtbevölkerung ab 14 Jahren zwischen 16.4% (2009) und 17.7% (2014).
  • Eidesstattliche Versicherung von Frau Dauletiar vom 24/09/2015, welche das monatliche und bundesweite Erscheinen des Magazins art seit 1979 sowie die Marktführerschaft im Segment der Kunstmagazine in Deutschland bestätige;
  • Eidesstattliche Versicherung von Herrn Dr. Stahmer vom 04/05/2012, welche das monatliche Erscheinen des Magazins art in Deutschland seit 1979, die hohe Auflage und die Entwicklung zu Europas größtem Kunstmagazin bestätige;
  • Produktpräsentation des Online-Kunstportals art auf der Webseite der Widersprechenden www.guj.de,
  • Screenshots von der Webseite unter www.art-magazin.de vom 06/07/2015, welche die Verwendung des Titels in der Browserliste, auf der Website sowie die Inhalte der Website zeigen;
  • Beispielhafte Screenshots aus der Wayback Machine des Internet Archives unter http://archive.org/web. Sie zeigen das Online-Magazin unter www.art-magazin.de aus den Jahren 2007-2013;
  • Eine Aufstellung der monatlichen Visits und Page Impressions (PIs) auf das Angebot unter www.art-magazin.de von November 2009 bis Mai 2015;
  • Eidesstattliche Versicherung von Herrn Olzien, welche die Benutzung von art als Titel für das online Magazin seit spätestens 2007 und die Verwendung auf der Website und in der Browserzeile bestätigt;
  • Urteil des Landgerichts Hamburg vom 04/05/2012 bezüglich art vs ART INVESTOR.

Die Dokumente beweisen, dass der Benutzungsort Deutschland ist. Dies kann abgeleitet werden aus der Sprache der Dokumente (Deutsch) und von den Webseiten www.art-magazin.de sowie www.guj.de. Die Titelblätter zeigen, dass es sich um eine in deutscher Sprache herausgegebene Zeitschrift handelt.

Die Beweismittel datieren von vor dem relevanten Datum.

Die Beweismittel belegen, dass das Zeichen der Widersprechenden im geschäftlichen Verkehr benutzt wurde, nämlich in Bezug auf Kunstmagazin (Print); online Kunstportal (online Kunstmagazin)

Die eingereichten Unterlagen, namentlich Aufstellung der verbreiteten und verkauften Auflage des Magazins art pro Ausgabe im Jahresdurchschnitt von 2003 bis 2015 auf www.pz-online.de oder Auszüge aus den Allensbacher Markt- und Werbeträgeranalysen (AWA) aus den Jahren 2009-2015 liefern der Widerspruchsabteilung ausreichende Angaben über das Handelsvolumen sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung. Aus den Beweismitteln geht eindeutig hervor, dass der geschäftliche Verkehr der Widersprechenden unter dem betreffenden Zeichen mehr als lediglich örtliche Bedeutung hat, was an den Titelblättern, Screenshots  zu erkennen ist.

Der Anmelder wendet ein, dass das Zeichen nicht als „art“, sondern mit weiteren Elementen als „art Das Kunstmagazin“, „art kompakt“ oder „art shop“ benutzt werde.

In den eingereichten Dokumenten erscheint der Werktitel wie folgt: