WIDERSPRUCH Nr. B 2 718 933

Pharma Stulln GmbH, Werksstraße 3, 92551 Stulln, Deutschland (Widersprechende), vertreten durch Engemann Jörg-Berten Rechtsanwälte, Brandstr. 10, 53721 Siegburg, Deutschland (zugelassene Vertreter)

g e g e n

Alyx Biologicals B.V., Koperstraat 17, 6291AH Vaals, Niederlande (Anmelderin).

Am 19/06/2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Dem Widerspruch Nr. B 2 718 933 wird teilweise stattgegeben, und zwar für die folgenden angefochtenen Waren:

Klasse 5:        Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Medizinische Präparate und Artikel.

2.        Die Unionsmarkenanmeldung Nr. 15 231 178 wird für alle obigen Waren zurückgewiesen. Sie kann für die restlichen Waren und Dienstleistungen weitergeführt werden.

3.        Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

BEGRÜNDUNG:

Die Widersprechende legte Widerspruch gegen einige der Waren und Dienstleistungen der Unionsmarkenanmeldung Nr. 15 231 178 ein, und zwar gegen einige der Waren der Klassen 3 und 5. Der Widerspruch beruht unter anderem auf der internationalen Markenregistrierung Nr. 963 252 mit Schutzerstreckung auf Österreich, Frankreich, Polen, Italien, Spanien und Griechenland. Die Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

VERWECHSLUNGSGEFAHR – ARTIKEL 8 ABSATZ 1 BUCHSTABE b UMV

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Gefahr besteht, dass das Publikum der Auffassung sein könnte, die mit den infrage stehenden Marken gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten von demselben Unternehmen oder gegebenenfalls von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt bei einer umfassenden Beurteilung von der Abwägung mehrerer, voneinander abhängiger Faktoren ab. Zu diesen Faktoren gehören die Ähnlichkeit der Zeichen, die Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Kennzeichnungskraft der älteren Marke, die kennzeichnenden und dominierenden Elemente der in Konflikt stehenden Zeichen sowie das relevante Publikum.

Der Widerspruch beruht auf mehr als einer älteren Marke. Aus Gründen der Verfahrensökonomie prüft die Widerspruchsabteilung den Widerspruch zuerst in Bezug auf die internationale Markenregistrierung der Widersprechenden Nr. 963 252 mit Schutzerstreckung auf Griechenland.

1. Die Waren

Der Widerspruch basiert auf den folgenden Waren:

Klasse 5:        Pharmazeutische Erzeugnisse.

Der Widerspruch richtet sich gegen die folgenden Waren:

Klasse 3:        Körperpflegemittel.

Klasse 5:        Diätetische Präparate und Nahrungsergänzungsmittel; Medizinische Präparate und Artikel.

Einleitend ist festzustellen, dass nach Artikel 28 Absatz 7 UMDV Waren und Dienstleistungen nicht deswegen als ähnlich oder unähnlich angesehen werden, weil sie in derselben Klasse oder in verschiedenen Klassen der Nizza-Klassifikation erscheinen.

Zu den relevanten Faktoren im Zusammenhang mit dem Vergleich der Waren oder Dienstleistungen zählen unter anderem die Art und der Zweck der Waren oder Dienstleistungen, die Vertriebswege, die Verkaufsstätten, die Hersteller, die Nutzung und ob sie miteinander konkurrieren oder einander ergänzen.

Angefochtene Waren in Klasse 3

Zwischen den angefochtenen Körperpflegemitteln und den pharmazeutischen Erzeugnissen der Widersprechenden besteht ein enger Zusammenhang. Zu den Körperpflegemitteln gehört eine Reihe von Erzeugnissen, mit denen das Erscheinungsbild oder der Geruch des menschlichen Körpers verbessert oder geschützt werden soll. Zu den pharmazeutischen Erzeugnissen hingegen gehören Produkte mit medizinischen Eigenschaften wie Haut- oder Haarpflegeerzeugnisse. Ihr Verwendungszweck kann mit dem von Körperpflegemitteln übereinstimmen. Außerdem haben sie die gleichen Vertriebskanäle, denn sie sind in Apotheken oder anderen Fachgeschäften erhältlich. Sie wenden sich an die gleichen Abnehmerkreise und werden häufig von denselben Unternehmen hergestellt. Diese Waren sind daher ähnlich.

Angefochtene Waren in Klasse 5

Die angefochtenen medizinischen Präparate und Artikel enthalten als weiter gefasste Kategorie die pharmazeutischen Erzeugnisse der Widersprechenden. Da die Widerspruchsabteilung die weit gefasste Kategorie der angefochtenen Waren nicht von Amts wegen aufgliedern kann, gelten sie als identisch zu den Waren der Widersprechenden.

Die angefochtenen diätetischen Erzeugnisse und Nahrungsergänzungsstoffe umfassen insbesondere auch solche für medizinische Zwecke, d.h. Produkte, die auf besondere Ernährungsanforderungen abgestimmt sind, um Krankheiten zu heilen oder ihnen vorzubeugen. Daraus ergibt sich nach Verwendungszweck eine Ähnlichkeit mit den pharmazeutischen Erzeugnissen der Widersprechenden (Erzeugnisse, die zur Behandlung von Krankheiten benutzt werden), insofern diese zur Verbesserung des medizinischen Zustands von Patienten benutzt werden. Der Abnehmerkreis ist identisch und diese Waren haben in der Regel dieselben Vertriebskanäle. Aus den obigen Gründen sind diese Waren ähnlich.

2. Relevantes Publikum – Aufmerksamkeitsgrad

Der Durchschnittsverbraucher der betreffenden Warenart gilt als durchschnittlich gut informiert, aufmerksam und verständig. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufmerksamkeitsgrad des Durchschnittsverbrauchers je nach der betreffenden Art von Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann.

Im vorliegenden Fall wenden sich die für identisch oder ähnlich befundenen Waren an das breite Publikum und an Geschäftskunden mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder besonderem beruflichem Fachwissen.

Der Aufmerksamkeitsgrad kann durchschnittlich, etwa für Körperpflegemittel, bis hoch sein, und zwar bei medizinischen Präparaten und Artikeln.

Aus der Rechtsprechung geht nämlich hervor, dass der Aufmerksamkeitsgrad des maßgeblichen Publikums in Bezug auf pharmazeutische Erzeugnisse relativ hoch ist, unabhängig davon, ob diese verschreibungspflichtig sind oder nicht (15/12/2010, T–331/09, Tolposan, EU:T:2010:520, § 26; 15/03/2012, T–288/08, Zydus, EU:T:2012:124, § 36 sowie zitierte Rechtsprechung).

Insbesondere medizinisches Fachpersonal bringt bei der Verschreibung von Arzneimitteln einen hohen Grad an Aufmerksamkeit auf. Auch ein nicht spezialisiertes Publikum zeigt, unabhängig davon, ob die Arzneimittel verschreibungspflichtig sind oder nicht, einen höheren Aufmerksamkeitsgrad, da sich diese Erzeugnisse auf seine Gesundheit auswirken.

3. Die Zeichen

BLUpan	Blue San
Ältere Marke	Angefochtene Marke

Das relevante Gebiet ist Griechenland.

„Bei dieser umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der betreffenden Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind“ (11/11/1997, C–251/95, Sabèl, EU:C:1997:528, § 23).

Es stehen sich die Wortmarken „BLUpan“ und „Blue San“ gegenüber. Im Falle von Wortmarken ist das Wort als solches geschützt, ungeachtet seiner Schreibweise. Daher sind Unterschiede in der Groß- bzw. Kleinschreibung irrelevant.

Das fremdsprachige Wort „BLU(E)“ in beiden Zeichen wird von der relevanten Zielgruppe als Farbangabe „Blau“ verstanden, da es sich um ein zum Grundwortschatz zählendes Wort der englischen Sprache handelt, das in allen Mitgliedsstaaten verstanden wird. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die entsprechenden Waren u.a. dem Bereich „Schönheitspflege“ zuzuordnen sind, ist dieses Element nicht kennzeichnungskräftig für einen Teil dieser Waren, insbesondere  „Körperpflegemittel“, die z.B. blaue Kosmetika (Make-Up) umfassen. Für die angefochtenen Waren in Klasse 5 ist es jedoch kennzeichnungskräftig.

Die Elemente „PAN“ der älteren Marke bzw. „SAN“ des strittigen Zeichens haben für das relevante Publikum keine Bedeutung und sind somit kennzeichnungskräftig.

Wenn Verbraucher mit einer Marke konfrontiert werden, neigen sie im Allgemeinen dazu, sich auf den Anfang eines Zeichens zu konzentrieren. Der Grund dafür ist, dass das Publikum von links nach rechts lesen wird, wodurch der linke Teil des Zeichens (der Anfangsteil) derjenige ist, auf den sich die Aufmerksamkeit des Lesers zuerst richtet.

Bildlich stimmen die Zeichen in Bezug auf die Buchstaben „BLU**AN“ überein. Sie unterscheiden sich jedoch in Bezug auf den Buchstaben „P“ in der älteren Marke, dem im angefochtenen Zeichen zwei Buchstaben entsprechen, nämlich „E“ und „S“. Weiterhin steht zwischen diesen ein Leerzeichen, so dass das angefochtene Zeichen aus zwei Wörtern besteht, die ältere Marke hingegen aus einem. Die Zeichen sind daher durchschnittlich ähnlich. Allerdings betrifft die Übereinstimmung in den Buchstaben „BLU“ ein in Bezug auf die Waren in Klasse 3 nicht kennzeichnungskräftiges Element, so dass bei diesen eine geringer Grad an Ähnlichkeit festzustellen ist.

In klanglicher Hinsicht stimmt die Aussprache der Zeichen im Klang der Buchstaben „BLU(E)*AN“ in den beiden Zeichen überein. Dies insbesondere, da das relevante griechisch-sprachige Publikum fremdsprachige Begriffe, d.h. solche, die nicht in griechischen Schriftzeichen, sondern in lateinischen geschrieben werden, üblicherweise gemäß den Ausspracheregeln der englischen Sprache ausspricht, da diese die am weitesten verbreitete Fremdsprache im relevanten Gebiet ist (Griechenland und Zypern). Die englische Aussprache unterscheidet jedoch nicht zwischen „BLU“ und „BLUE“, da das „E“ in letzterem nicht ausgesprochen wird. Die Aussprache unterscheidet sich daher lediglich im Klang der Buchstaben „P“ des älteren Zeichens, an dessen Stelle in der angefochtenen Marke ein „S“ steht.  Beide Zeichen weisen dieselbe Silbenzahl und –struktur auf sowie denselben Klangrhythmus. Die Zeichen sind daher stark ähnlich. Allerdings betrifft die klangliche Übereinstimmung in den Buchstaben „BLU(E)“ ein in Bezug auf die Waren in Klasse 3 nicht kennzeichnungskräftiges Element, so dass bei diesen ein geringer Grad an Ähnlichkeit festzustellen ist.

Begrifflich wird das in beiden Zeichen enthaltene Element „BLU(E)" – obwohl die Zeichen als Ganzes gesehen keinerlei Bedeutung für das Publikum im relevanten Gebiet haben – mit der oben dargelegten Bedeutung in Verbindung gebracht, das jedoch für einen Teil der Waren nicht kennzeichnungskräftig ist und folglich in Bezug auf diese Waren (Klasse 3) den Gesamteindruck nicht sonderlich beeinflusst. Insoweit sind die Zeichen begrifflich kaum ähnlich. Für die übrigen Waren in Klasse 5, für die dieses Element Kennzeichnungskraft besitzt, sind die Zeichen jedoch stark ähnlich.

Da beim Vergleich der Zeichen zumindest ein ähnlicher Aspekt festgestellt wurde, wird die Prüfung der Verwechslungsgefahr fortgesetzt.

4. Kennzeichnungskraft der älteren Marke

Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist einer der Faktoren, die bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen sind.

Die Widersprechende machte nicht ausdrücklich geltend, dass ihre Marke aufgrund intensiver Benutzung oder Bekanntheit über eine besondere Kennzeichnungskraft verfügt.

Folglich stützt sich die Beurteilung der Kennzeichnungskraft der älteren Marke auf ihre Kennzeichnungskraft von Haus aus. Im vorliegenden Fall hat die ältere Marke als Ganzes aus der Perspektive des Publikums im relevanten Gebiet keine Bedeutung im Hinblick auf die gegenständlichen Waren. Die Kennzeichnungskraft der älteren Marke ist folglich trotz der Präsenz eines nicht kennzeichnungskräftigen Elements in der Marke, wie oben unter Punkt c) der Entscheidung ausgeführt, als normal anzusehen.

5. Umfassende Beurteilung, andere Argumente und Schlussfolgerung

Verwechslungsgefahr besteht dann, wenn der Verbraucher direkt die einander gegenüberstehenden Marken verwechselt oder wenn der Verbraucher eine Verbindung zwischen den einander gegenüberstehenden Zeichen zieht und annimmt, dass die betreffenden Waren/Dienstleistungen vom gleichen Unternehmen oder von wirtschaftlich verbundenen Unternehmen stammen.

Die Waren sind teils identisch und teils ähnlich. Die Zeichen sind schriftbildlich und klanglich in Bezug auf die Waren der Klasse 5 durchschnittlich bzw. stark ähnlich. Was die Waren der Klasse 3 angeht, sind sie jedoch in geringem Maße ähnlich.

Die Unterschiede zwischen den Zeichen betreffen den Mittelteil beider Marken, das Ende und v.a. der Anfang stimmen hingegen überein (BLU-P-AN vs BLU-ES-AN). Wie bereits erwähnt, kommt dem Anfangsteil jedoch ein besonderes Gewicht zu. Weiterhin weisen beide Zeichen dieselbe Silbenzahl und Klangstruktur auf. Die starken phonetischen Übereinstimmungen können zudem in Situationen ausschlaggebend sein, in denen eine mündliche Bezugnahme auf das Produkt erfolgt, etwa beim Erwerb von nicht-verschreibungspflichtigen medizinischen oder diätetischen Produkten in Apotheken.

Zwar ist bei diesen Produkten generell von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad auszugehen (siehe oben), aber  „selbst Verbraucher mit einem hohen Maß an Aufmerksamkeit müssen sich auf ihr unvollkommenes Bild von Marken verlassen“ (21/11/2013, T–443/12, ancotel, EU:T:2013:605, § 54), zumal die Übereinstimmung im eher ausschlaggebenden Anfangsteil der Zeichen liegt. Die Abstände zwischen den Marken reichen mithin nicht aus, um in Bezug auf die Waren der Klasse 5 eine Verwechslungsgefahr sicher auszuschließen.

Anders verhält es sich jedoch bei den angefochtenen Waren der Klasse 3, für die der übereinstimmende Anfangsteil „BLU(E)“ keine Kennzeichnungskraft besitzt und folglich den Gesamteindruck nicht prägen kann. Kennzeichnungskraft besitzen hier allein die kurzen Endsilben (PAN bzw. SAN). Bei kurzen Elementen jedoch, die nur aus drei Buchstaben bestehen, welche keine semantische
Bedeutung haben, kann der Unterschied in einem Buchstaben ausreichen, um die
Marken als nicht ähnlich erscheinen zu lassen. Dies ist vorliegend der Fall, denn die ersten Buchstaben sind weder in ihrem Schriftbild ähnlich noch werden sie ähnlich ausgesprochen, so dass das relevante Publikum die Zeichen sicher voneinander unterscheiden kann. Eine Verwechslungsgefahr in Bezug auf Körperpflegemittel in Klasse 3 besteht mithin nicht. 

Unter Berücksichtigung aller oben genannten Punkte kommt die Widerspruchsabteilung zu dem Schluss, dass beim griechisch-sprachigen Teil des Publikums Verwechslungsgefahr besteht; und aus diesem Grund der Widerspruch teilweise auf Grundlage der internationalen Markenregistrierung Nr. 963 252 mit Schutzerstreckung auf Griechenland begründet ist. 

Aus dem Obigen folgt, dass die angefochtene Marke für die Waren in Klasse 5 zurückgewiesen werden muss, bezüglich derer festgestellt wurde, dass sie mit denen der älteren Marke identisch oder ihnen ähnlich sind.

Was die Waren in Klasse 3 angeht, hat der Widerspruch keine Aussicht auf Erfolg.

Die Widersprechende hat ihren Widerspruch auch auf die Schutzerstreckungen auf Österreich, Frankreich, Polen, Italien und Spanien der oben geprüften internationalen Markenregistrierung Nr. 963 252 gestützt sowie auf die identische deutsche Markenregistrierung Nr. 30 766 006 (Wortmarke „BLUpan“ für identische Waren).

Diese anderen älteren Rechte, die von der Widersprechenden geltend gemacht wurden, sind der angefochtenen Marke jedoch nicht ähnlicher. Sie sind identisch und weisen denselben Wortanfang „BLU“ auf, der als zum Grundwortschatz zählendes Wort der englischen Sprache in allen Mitgliedsstaaten, d.h. den relevanten Gebieten dieser Marken, als nicht kennzeichnungskräftige Farbangabe „Blau“ verstanden wird. Deshalb kann das Ergebnis hinsichtlich der Waren in Klasse 3, für die der Widerspruch bereits zurückgewiesen wurde, nicht anders sein; es besteht hinsichtlich dieser Waren keine Verwechslungsgefahr.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten. Gemäß Artikel 85 Absatz 2 UMV beschließt die Widerspruchsabteilung eine andere Kostenteilung, soweit die Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterliegen oder soweit es die Billigkeit erfordert.

Da der Widerspruch nur für Teile der angefochtenen Waren Erfolg hat, sind beide Beteiligten jeweils in einem oder mehreren Punkten unterlegen. Daher trägt jede Partei ihre eigenen Kosten.

Die Widerspruchsabteilung

Renata COTTRELL

Konstantinos MITROU

Sigrid DICKMANNS

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.