WIDERSPRUCH Nr. B 2 607 748

Uwe Reiser, Adelheidweg 20, 70186 Stuttgart, Deutschland (Widersprechender), vertreten durch Michael Stefan, Unter den Linden 15, 72762 Reutlingen, Deutschland

 (zugelassener Vertreter)

g e g e n

stuggibuggi UG (haftungsbeschränkt), Wüstenroter Weg 16, 70437 Stuttgart, Deutschland (Anmelderin), vertreten durch (F200) ASG Rechtsanwälte GmbH, Friedrichstr. 200, 10117 Berlin, Deutschland (zugelassene Vertreter).

Am 28.09.2017 ergeht durch die Widerspruchsabteilung die folgende

ENTSCHEIDUNG:

1.        Der Widerspruch Nr. B 2 607 748 wird in seiner Gesamtheit zurückgewiesen.

2.        Der Widersprechende trägt die Kosten, die auf 300 EUR festgesetzt werden.

BEGRÜNDUNG:

Der Widersprechende legte Widerspruch gegen alle Dienstleistungen in den Klassen 38, 41 und 45 der Unionsmarkenanmeldung Nr. 13 858 329 für die nachstehende Bildmarke ein. Der Widerspruch beruht auf der Unionsmarkeneintragung Nr. 5 444 047 der nachstehenden Wortmarke. Der Widersprechende berief sich auf Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe b UMV.

Perfect Lovers
Ältere Marke	Angefochtene Marke

BENUTZUNGSNACHWEIS

Gemäß Artikel 42 Absätze 2 und 3 UMV (in der zum Zeitpunkt der Einreichung des Widerspruchs geltenden Fassung) hat der Widersprechende auf Verlangen der Anmelderin den Nachweis zu erbringen, dass er innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der angefochtenen Marke die ältere Marke in den Gebieten, in denen sie geschützt ist, in Verbindung mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, und auf die er sich zur Begründung seines Widerspruchs beruft, ernsthaft benutzt hat oder dass berechtigte Gründe für die Nichtbenutzung vorliegen. Für die frühere Marke gilt eine Benutzungsverpflichtung, wenn sie zum betreffenden Datum mindestens fünf Jahre lang eingetragen war.

Gemäß dieser Bestimmung wird der Widerspruch bei Fehlen eines solchen Nachweises zurückgewiesen.

Die Anmelderin hat vom Widersprechenden den Benutzungsnachweis der Marke, auf der der Widerspruch beruht, verlangt.

Der Antrag wurde fristgerecht eingereicht und ist zulässig, da die frühere Marke mehr als fünf Jahre vor dem vorstehend genannten maßgeblichen Datum eingetragen war.

Die angefochtene Anmeldung wurde am 13/10/2015 veröffentlicht. Der Widersprechende musste daher nachweisen, dass die Marke, auf der der Widerspruch beruht, in der Europäischen Union vom 13/10/2010 bis einschließlich zum 12/10/2015 ernsthaft benutzt wurde.

Aus diesem Nachweis muss ferner die Benutzung der Marke in Verbindung mit den Waren und Dienstleistungen hervorgehen, auf deren Grundlage der Widerspruch eingelegt wurde, und zwar folgende:

Klasse 9:        Kameras (Film-); Datenträger (optische -); Compact-Disks [Ton, Bild]; Filme (Montiervorrichtungen für kinematografische -); Platten (Magnet-); Projektoren (Dia-); Tafeln (Signal-) [leuchtend oder mechanisch]; Datenträger (Magnet-); Tonträger; Mikrofone; Tonbandgeräte; Filme (kinematografische -) [belichtet]; CD-Player; Tonübertragungsgeräte; Lautsprecher (Schalltrichter für -); Recorder (Video-); kinematografische Filme [belichtet]; Videorecorder; Tragbare Stereogeräte; Diaprojektoren; Datenverarbeitungsanlagen (Speicher für -); Musikautomaten [geldbetätigt]; Bänder (Video-); optische Datenträger; Aufzeichnungsgeräte (Ton-); Empfangsgeräte [Ton-, Bild-]; Musikboxen (geldbetätigte -); Plattenspieler; Filmkameras; Magnetdatenträger; Projektionsgeräte; Laufwerke (Disketten-) [für Computer]; Tonaufzeichnungsfilme; Tonaufzeichnungsgeräte; Lautsprecher; Filme (Zeichentrick-); Filme [belichtet]; Lautsprecherboxen; Bänder (Magnet-); Videobildschirme; Tonwiedergabegeräte; Kassettenabspielgeräte; Fotoapparate; Fernsehapparate; Übertragungsgeräte (Ton-); Boxen (Lautsprecher-); Schalltrichter für Lautsprecher; Videobänder; Geschwindigkeitsregler für Plattenspieler; Wiedergabegeräte (Ton-); Videokassetten; Magnetbänder; Verstärker (Ton-); Compact-Disks [ROM, Festspeicher]; Videokameras; Tonverstärker; Disketten; Schallplatten; Radios.

Klasse 25:        Stolen; Badeschuhe; Badeanzüge; Leder (Bekleidung aus -); Schlüpfer; Gürtel [Bekleidung]; Badesandalen; Kopfbedeckungen; Mützen; Hemd-Höschenkombinationen [Unterbekleidung]; Büstenhalter; Jacken; Bodysuits [Teddies, Bodies]; Parkas; Hosen; Sweater; Sportschuhe; Sandalen; Hemden; Boas [Bekleidung]; Anzüge; Schals; Mieder; Röcke; Halstücher; Damenkleider; Bekleidung aus Lederimitat; Handschuhe [Bekleidung]; Badehosen; T-Shirts; Bekleidungsstücke; Slips; Schürzen; Bandanas (Tücher für Bekleidungszwecke).

Klasse 35:        Herausgabe von Werbetexten; betriebswirtschaftliche Beratung; Fernsehwerbung; Rundfunkwerbung; Beratung (Organisations-) in Geschäftsangelegenheiten; Geschäftsführung (Beratung in Fragen der -); Public Relations [Öffentlichkeitsarbeit]; Werbeschriften (Werbung durch -); Anzeigen (Verbreitung von Werbe-); Buchführung; Werbeagentur (Dienstleistungen einer -); Beratung in Fragen der Geschäftsführung; On-line Werbung in einem Computernetzwerk; Plakatanschlagwerbung; Werbematerial (Verteilung von -) [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Werbeanzeigen (Verbreitung von -); Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke (Organisation von -); Beschaffungsdienstleistungen für Dritte [Erwerb von Waren und Dienstleistungen für andere Unternehmen]; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Geschäftsangelegenheiten (Organisationsberatung in -).

Klasse 41:        Diskothek (Betrieb einer -); Unterhaltung; Videofilmproduktion; Freizeitgestaltung (Dienstleistungen bezüglich -); Filmproduktion; Betrieb von Nachtklubs; Veranstaltung von Unterhaltungsshows [Künstleragenturen]; Party-Planung [Unterhaltung]; Club (Betrieb eines -) [Unterhaltung oder Unterricht]; Veranstaltungen [Unterhaltung] (Information über -); Filmproduktion [in Studios]; Videobänder (Aufzeichnung von -).

Gemäß Regel 22 Absatz 3 UMDV, muss der Benutzungsnachweis aus Angaben über Ort, Zeit, Umfang und Art der Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde und auf die der Widerspruch gestützt wird, bestehen.

Am 18/10/2016 setzte das Amt in Anwendung von Regel 22 Absatz 2 UMDV dem Widersprechenden eine Frist bis zum 30/12/2016, um Benutzungsnachweise für die ältere Marke einzureichen, die auf entsprechenden Antrag bis zum 31/01/2017 verlängert wurde. Der Widersprechende legte fristgerecht am 31/01/2017 Benutzungsnachweise vor.

Die in Betracht zu ziehenden Beweismittel sind entsprechend die folgenden:

• Screenshot aus der Website „spreadshirt.de“ (Beweismittel 1), auf der diverse Bekleidungsstücke mit dem Aufdruck „Perfect Lovers“ angeboten werden. Der Ausdruck datiert vom 31/01/2017, d.h. außerhalb des relevanten Zeitraums.
• Screenshot aus der Website „perfectlovers.de“ (Beweismittel 2), auf der zwei CDs (Soundtrackcompilations) unter dem Titel „Perfect Lovers“ angeboten werden. Der Ausdruck datiert vom 31/01/2017, die CD-Titel verweisen auf 2007 und 2009, d.h. beides außerhalb des relevanten Zeitraums.
• Screenshot der Facebookseite „Perfect Lovers“ (Beweismittel 3), die die Partyreihe „Perfect Lovers“ bewirbt. Laut den Einträgen wurden am 06/09/2014 und am 14/02/2015 Veranstaltungen durchgeführt. Diese fanden jedoch in Luzern bzw. St. Moritz statt, beides Orte in der Schweiz, mithin außerhalb des relevanten Territoriums.
• Screenshot des Veranstaltungsportals „Virtual Nights“ (Beweismittel 4), die zwar auf den 31/01/2017 datieren, sich aber auf zwei Veranstaltungen unter dem Titel „Perfect Lovers“ am 20/01/2012 und am 09/03/2012 in Hamburg beziehen.
• Screenshot der Facebookseite des Widersprechenden (Beweismittel 5), auf dem eine Veranstaltung der Partyreihe „Perfect Lovers“ für den 24/01/2017 angekündigt wird, d.h. außerhalb des relevanten Zeitraums.
• Screenshot der Facebookseite „Perfect Lovers“ (Beweismittel 6), mit einem Foto, das die Verwendung der Marke im Rahmen von Veranstaltungen zeigt. Allerdings weist die Bildunterschrift auf Luzern in der Schweiz als Veranstaltungsort hin, mithin außerhalb des relevanten Territoriums.

Einleitend ist festzustellen, dass die eingereichten Unterlagen zum überwiegenden Teil von Websites des Widersprechenden (Facebook) stammen und entsprechend einen geringeren Beweiswert haben als Beweismittel, die von unabhängigen Dritten stammen. Dies ist damit zu begründen, dass die Wahrnehmung der Verfahrensbeteiligten durch das persönliche Interesse am Verfahrensgegenstand beeinflusst sein könnte.

Die eingereichten Nachweise sind darüberhinaus auch nicht besonders aussagekräftig. Einzig Beweismittel 4 der Unterlagen bezieht sich nämlich explizit auf das relevante Gebiet und den maßgeblichen Zeitraum, die übrigen Beweismittel geben entweder keinerlei diesbezüglichen Auskünfte oder sind undatiert bzw. außerhalb des maßgeblichen Zeitraums oder verweisen auf Orte außerhalb des relevanten Gebiets.

Was den Umfang der Benutzung angeht, so sind grundsätzlich alle erheblichen Faktoren und Umstände in Betracht zu ziehen, wie insbesondere die Art der Waren oder Dienstleistungen und die Merkmale des betreffenden Marktes, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, der quantitative Umfang der Benutzung, ihre Dauer und Regelmäßigkeit.

Die Beurteilung impliziert eine gewisse Wechselbeziehung zwischen den zu berücksichtigenden Faktoren. So kann ein geringes Volumen von unter der Marke vertriebenen Waren durch eine große Häufigkeit oder zeitliche Konstanz der Benutzungshandlungen dieser Marke ausgeglichen werden und umgekehrt. Zudem ist die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, nur einer der Faktoren, der neben anderen zu berücksichtigen ist, so dass eine gebietsmäßig nur eingeschränkte Benutzung durch ein bedeutendes Handelsvolumen oder eine erhebliche Benutzungsdauer ausgeglichen werden kann.

Im vorliegenden Fall liefert allerdings keine der eingereichten Unterlagen der Widerspruchsabteilung ausreichende Angaben über das Handels- und Umsatzvolumen, die Größe des Gebiets, in dem die Marke benutzt wurde, sowie die Dauer und Häufigkeit der Benutzung. Zwar braucht die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als ernsthaft eingestuft zu werden. Die vom Widersprechenden für die ernsthafte Benutzung der älteren Unionsmarke eingereichten Nachweise geben jedoch keinerlei Angaben zu den vorgenannten bei der Bewertung der Ernsthaftigkeit der Markenbenutzung in Betracht zu ziehenden Faktoren. Der Widersprechende hat es versäumt, beweiskräftige Unterlagen in dieser Hinsicht einzureichen, beispielsweise in Form von Rechnungen, einer eidesstattlichen Versicherung mit Angaben zu Umsatzzahlen, Veranstaltungskritiken aus unabhängigen Quellen mit Angaben zu Besucherzahlen, o. ä.

Zwar deuten die Benutzungsnachweise an, dass der Widersprechende zwei Party-Veranstaltungen im relevanten Gebiet und im maßgeblichen Zeitraum organisiert hat, darüberhinaus gehende Angaben fehlen jedoch.

Folglich befindet die Widerspruchsabteilung, dass der Widersprechende keinen ausreichenden Nachweis für den Benutzungsumfang der älteren Marke geliefert hat.

Der Gerichtshof hat befunden, dass eine „ernsthafte Benutzung“ einer Marke vorliegt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Darüber hinaus wird mit der Bedingung einer ernsthaften Benutzung der Unionsmarke verlangt, dass die Marke, so wie sie in dem fraglichen Gebiet geschützt ist, öffentlich und nach außen benutzt wird (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, sowie 12/03/2003, T-174/01, Silk Cocoon, EU:T:2003:68).

Die Widerspruchsabteilung kommt zu dem Schluss, dass der vom Widersprechenden eingereichte Nachweis nicht für einen Beleg der ernsthaften Benutzung der älteren Marke in dem entsprechenden Gebiet während des relevanten Zeitraums ausreicht.

Daraus folgt, dass der Widerspruch gemäß Artikel 42 Absatz 2 UMV und Regel 22 Absatz 2 UMDV zurückgewiesen werden muss.

KOSTEN

Gemäß Artikel 85 Absatz 1 UMV trägt die im Widerspruchsverfahren unterliegende Partei die der anderen Partei entstandenen Gebühren und Kosten.

Da der Widersprechende die unterliegende Partei ist, trägt er alle der Anmelderin in diesem Verfahren entstandenen Kosten.

Gemäß Regel 94 Absätze 3 und 7 Buchstabe d Ziffer ii UMDV, bestehen die der Anmelderin zu erstattenden Kosten aus den Vertretungskosten, für die die in der Verordnung festgelegten Höchstsätze festzusetzen sind.

Die Widerspruchsabteilung

Beatrix STELTER

Konstantinos MITROU

Claudia MARTINI

Gemäß Artikel 59 UMV kann jeder Beteiligte, der durch diese Entscheidung beschwert ist, gegen diese Entscheidung Beschwerde einlegen. Gemäß Artikel 60 UMV ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung dieser Entscheidung schriftlich beim Amt einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss in der Verfahrenssprache eingereicht werden, in der die Entscheidung, die Gegenstand der Beschwerde ist, ergangen ist. Innerhalb von vier Monaten nach Zustellung dieser Entscheidung ist die Beschwerde schriftlich zu begründen. Die Beschwerde gilt erst als eingelegt, wenn die Beschwerdegebühr von 720 EUR entrichtet worden ist.

Die Festsetzung des Betrags der zu erstattenden Kosten kann nur auf Antrag durch eine Entscheidung der Widerspruchsabteilung überprüft werden. Gemäß Regel 94 Absatz 4 UMDV ist ein solcher Antrag innerhalb eines Monats nach Zustellung der Kostenfestsetzung einzureichen; er gilt erst als gestellt, wenn die Gebühr für die Überprüfung der Kostenfestsetzung von 100 EUR (Anhang I Abschnitt A Nummer 33 UMV) entrichtet worden ist.